杨明：从一起案件谈新《行政处罚法》没收违法所得
摘要
以新《行政处罚法》颁布实施为节点，此之前，没收违法所得的设定主要体现在各实体法。在具体案件中，是否没收违法所得，执法者只需按照实体法的罚则执行即可。此之后，新行政处罚法对没收违法所得进行了普遍授权。如果原先实体法已经规定了没收违法所得的，继续执行即可。但是，对于实体法没有规定没收违法所得的，就要判断违法行为是否会产生违法所得、是否存在违法所得、有多少违法所得、是否要没收违法所得，等等。这些既考验执法者对法律条文的熟悉程度，也考验执法者法理知识的积淀，更考验执法者的智慧与胆识。
一、一起案件折射出规章的尴尬
看过一个案子，很奇葩。
案情概要：2013年1月9日，A公司（出版物发行企业）将自己的出版物经营许可证出租给B公司，租金3万元。后，B以A的名义竞标成功某县教育局采购《新华字典》事宜。再后，贪财的B竟然向学校发行盗版《新华字典》以致事发。关于A公司，执法人员认为，其行为构成出租出版物发行许可证，违反了《出版物市场管理规定》有关规定，依据《出版物市场管理规定》第三十八条第（六）项，对其警告，罚款3万元。
阅罢，不免哑然失笑。法律是滞后的，现实是鲜活的。这个案子非常有意思。A公司违法出租出版物发行许可证，获利3万元，而《出版物市场管理规定》对此类违法行为的处罚是，警告、罚款3万元以下。本案A公司不赔不赚，没有损失。如果A公司当初出价再要的高一点，还可以赚钱。这样的法有空子可钻，至少应该先没收非法所得吧，但《出版物市场管理规定》就是没有这个规定。这是为什么呢？能否通过修订《出版物市场管理规定》来解决呢？
细思，这事儿还不是修改《出版物市场管理规定》能解决的。从法律层级上讲，《出版物市场管理规定》属于部门规章。按照2013年适用的《行政处罚法》第十二条，“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。”由于作为《出版物市场管理规定》上位法的《出版管理条例》未对出租出版物发行许可证的行为设定处罚，那么，作为规章，只能“设定警告或者一定数量罚款的行政处罚”。而按照1996年《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》，“国务院各部门制定的规章”“对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元”。
其实，其他行业也有类似的违法行为，相关法律法规设定的行政处罚，基本上都设定了没收违法所得的处罚。例如《电影产业促进法》第四十八条规定“有下列情形之一的，由原发证机关吊销有关许可证、撤销有关批准或者证明文件；县级以上人民政府电影主管部门没收违法所得；违法所得五万元以上的，并处违法所得五倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款：（一）伪造、变造、出租、出借、买卖本法规定的许可证、批准或者证明文件，或者以其他形式非法转让本法规定的许可证、批准或者证明文件的”。
看来问题出在两个地方。一是《出版管理条例》没有设置上位依据。二是国务院规定的罚款上限时过境迁，太少了。毕竟1996年设定的3万元罚款上限放在今天，其震慑力实在是不足了。解决这个问题，就2013年当时的情况而言，一是修改《出版管理条例》，增加没收违法所得的条款。二是由国务院出台新的政策，提高规章设定罚款的限额，再修改规章。
二、新《行政处罚法》直接授权没收违法所得
2021年1月，《中华人民共和国行政处罚法》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2021年1月22日修订通过，自2021年7月15日起施行。新处罚法的颁布，直接授权没收违法所得，一劳永逸的解决了上述案例规章的尴尬。
（一）行政机关可以直接依照新《行政处罚法》作出没收违法所得处罚决定
新《行政处罚法》第二十八条第二款规定，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”这被看成是对没收违法所得的普遍授权，意味着行政机关可以直接依照新行政处罚法作出没收违法所得处罚决定。“实践中，关于违法所得如何处理，大部分单行立法明确了予以没收，但也有的单行立法未明确，根据本条第2款的规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”（《中华人民共和国行政处罚法释义》第101页 许安标主编）山东省司法厅在参考全国人大法工委、司法部有关参与修法人员的著作、答记者问、文稿、报告、授课稿等材料以及有关专家学者的著作的基础上，印发了《新修订行政处罚法贯彻实施工作指引》，该指引指出，新行政处罚法“对没收违法所得作了普遍授权。行政机关可以直接依照新行政处罚法第28条第2款作出没收违法所得的处罚决定。这一方面符合任何人不得因违法而获益的基本法理，另一方面也回应了执法实践需求。”
（二）新《行政处罚法》统一设定了没收违法所得的行政处罚
根据《行政处罚法》，作为行政处罚种类之一的没收违法所得，只能由法律和法规设定。通常理解，这里的可以设定行政处罚的法律法规指的是单行实体规范。换句话说，《行政处罚法》作为行政处罚的总纲性的程序法，其主要的作用是就行政处罚的设定和实施作出总体性的制度规定，具体如何设定行政处罚（包括种类、幅度）交由单行实体法律法规。而这次修法，行政处罚法直接规定了“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”，而按照上述《中华人民共和国行政处罚法释义》的解释，“根据本条第2款的规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”，相当于《行政处罚法》直接设定了没收违法所得。有观点指出，“一方面，行政处罚法修改前已经制定的单行规范，凡是未设定没收违法所得的，均通过该条弥补了制度漏洞；另一方面，行政处罚法修改后单行规范也无需再琐碎地设定没收违法所得，行政机关可以径行依据行政处罚法作出没收违法所得的行政处罚。”（《论没收违法所得设定权的分配与收回——基于行政处罚法相关条文的展开》作者：黄锴）
（三）新《行政处罚法》统一设定没收违法所得行政处罚的遗憾
有观点认为，新《行政处罚法》之后的任何法律、行政法规、地方性法规，均无权再设定没收违法所得的行政处罚。其认为，新《行政处罚法》统一设定没收违法所得行政处罚，实际上收回了《行政处罚法》第二章行政处罚的种类和设定中没收违法所得的设定权。
对此观点，笔者认为值得商榷。笔者以为，新《行政处罚法》统一设定了没收违法所得的行政处罚，并不意味着《行政处罚法》对没收违法所得设定权的收回，各单行法律法规依然有权设定，只是由于《行政处罚法》的统一设定，实际上架空了单行法律法规的设定权。从这个意义上说，新《行政处罚法》统一设定了没收违法所得的行政处罚，一劳永逸的解决了违法所得该没收而未没收的困境，既是新《行政处罚法》的功劳，也不无遗憾。
三、适用新处罚法没收违法所得应注意的情形
以往，在办理案件中，是否没收违法所得，执法者只需对照实体法的罚则即可。新《行政处罚法》实施后，如果原先实体法已经规定了没收违法所得的，只要继续执行即可。但是，对于实体法没有规定没收违法所得的，是否要没收违法所得，就不那么简单。不仅需要考虑事实与证据问题，更要判断违法行为是否会产生违法所得、是否存在违法所得、有多少违法所得、是否要没收违法所得，等等。这些既考验执法者对法律条文的熟悉程度，也考验执法者法学理论的积淀，更考验执法者的智慧与胆识。笔者以为，主要把握以下问题。
（一）是否产生违法所得？
所谓违法所得，“是指行为人从事违反国家法律、法规规定的活动（即实施了国家法律、法规禁止的行为，或未履行法定义务）所获得的利益。”（摘自百度百科）“违法所得是指违法行为人从事非法经营等获得的利益。”（王青斌：《行政法中的没收违法所得》）这里的行为包括作为——实施了国家法律、法规禁止的行为，不作为——未履行法定义务。
例如，《出版物市场管理规定》第二十三条规定“从事出版物发行业务的单位、个人，应查验供货单位的出版物经营许可证并留存复印件或电子文件，并将出版物发行进销货清单等有关非财务票据至少保存两年，以备查验。”违反该规定的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，予以警告，并处3万元以下罚款。保留进销货票据是很多市场管理方面的要求，未保留票据本身并不产生直接的利益，所以该违法行为不产生违法所得。
关于违法行为与违法所得的关系，很多专家给出了深刻明晰的解读。“违法与所得之间应当具有因果关系。‘实施违法行为所取得的款项’表明所得款项来自违法行为，因此违法行为与所取得的款项之间具有直接的、客观的、常识认可的因果关系。换言之，违法所得应当具有证据价值，对违法行为的发生以及违法行为的严重程度能起到证明的作用”（《新行政处罚法的若干制度发展》黄海华）。“违法所得是违法行为所产生的收益，是违法行为的后果。”（王青斌：《行政法中的没收违法所得》）
（二）哪些是违法所得？
这是违法所得如何计算的问题。关于违法所得的计算，新《行政处罚法》规定，“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”关于“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”如何理解，特别是何为取得的款项？山东省司法厅《新修订行政处罚法贯彻实施工作指引》指出“新行政处罚法明确了违法所得是指实施违法行为所取得的款项，包含了成本。法律、法规、部门规章对违法所得的计算有规定的，按照相关规定计算，如没收业务收入、没收所收取的检验费用、没收所收取的认证费用等。违法所得仅指因实施违法行为所取得的款项，仅指金钱不包括具体的有形物。另外，在具体计算违法所得时，违法行为已经发生，但尚未实际收到的款项，原则上也应计入违法所得。”
但，笔者以为，对“在具体计算违法所得时，违法行为已经发生，但尚未实际收到的款项，原则上也应计入违法所得”也应实事求是认定。例如，某印刷厂与委印者商定，某批活儿印刷费2千元。尚未结款之前，因涉案印刷品有问题，被查处。执法者认定印刷费2千元虽未结款也是违法所得，给予了没收。结案后，印刷厂与委印者结账，委印者就给了1千元。印刷厂实际所得款项就是1千元。这时，印刷厂被没收的2千元中有1千元是其合法财产。这与行政处罚法开宗明义的立法目的“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”并不相符。
另外，笔者以为，计算违法所得时，对于法律法规规章没有规定具体计算方式的，是否一定不扣除成本也应实事求是。新行政处罚法只是讲，违法所得是指实施违法行为所取得的款项，至于何为取得的款项，法律并没有具体解释。扣除成本（特别是必要的成本）未必不是所取得的款项。至于参与修法者、专家学者、官员等的论述、报告、文章等，毕竟不能作为法源予以直接适用。例如，旅行社“安排未取得导游证的人员提供导游服务或者安排不具备领队条件的人员提供领队服务的”，依据《旅游法》要没收违法所得，并处罚款。这里的违法所得如何计算和没收？难道没收旅行社收取的全部费用吗？旅游活动涉及多个环节和服务主体，食、宿、交通、门票等等，旅行社收取的团费大多数要支付各环节服务主体的费用，旅行社自身真正取得的费用恰是少部分。因此，比较合理实事求是的计算，应该是扣除旅行社上述支付的费用，不能扣除的是旅行社自身的运营费用（成本），例如房租费、人工费等。
难道上述最后把旅游社收取的费用（扣除食、宿、交通、门票等费用，不扣除旅行社自身的运营成本）认定为违法所得就一定合适吗？笔者以为，按照旅游法，旅行社应该选派有证导游提供导游服务，未履行该义务被法律所禁止，与该行为直接构成因果关系的获利才是该行为的违法所得。例如，选派有资质的导游，旅行社应该支付导游费500元，为了省钱，旅行社选派无资质导游，支付了300元。那么省下来的200元是此行为的直接获利，即违法所得。
（三）是否还需要没收违法所得？
实践中应该还有一种情况，法律在设定罚款的时候已经考虑了或者包含了违法所得，若此，还需要再没收违法所得吗？
行政处罚法规定，国务院部门规章可以设定警告和罚款的处罚，但罚款额度由国务院规定。1996年，国务院印发了《关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》，在罚款限额的规定中，明确“国务院各部门制定的规章”“对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元”。由于规章不能设定没收违法所得，因此，规章在制定时，按照此规定设定的罚款，有的已经考虑到或者包含了违法所得的因素。此次，新行政处罚法对于没收违法所得的普遍授权，打破了过去由单行法律规范设定没收违法所得的局面，形成当下有的规章貌似没有设定没收违法所得，但实质已经考虑或者包含了没收违法所得。那么当下还需要再没收违法所得吗？笔者以为，面对这种情况，仍然要秉着过罚相当、实事求是的原则，如果有违法所得，可认定并没收，另在罚款时，不再考虑已经包含违法所得的因素。还以本文开头的案件为例。执法者可没收违法所得3万元，另对其出租出借许可证的行为本身再视情节给与一定的罚款。
四、举例分析新行政处罚法之后文化执法领域没收违法所得的情形
（一）互联网上网服务营业场所管理条例
条例第三十一条、第三十二条，对于“接纳未成年人进入营业场所的”和“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”，都设定了警告，罚款，但都没有设定没收违法所得。在新行政处罚法之后，笔者以为对于“接纳未成年人进入营业场所的”，应没收违法所得。理由是，当事人因接纳未成年人上网而直接获利，“违法行为与所取得的款项之间具有直接的、客观的、常识认可的因果关系”，获利部分即为违法所得。而对于“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”，则无需没收违法所得。因为，验证或者未验证本身并不直接产生利益，当事人并不因此而直接获利或者失利。
（二）营业性演出管理条例
条例第四十七条第三款，对于“以假唱欺骗观众的、为演员假唱提供条件的”，设定了罚款，没有设定没收违法所得。笔者以为，新行政处罚法之后，对此行为应没收违法所得。笔者以为，违法者都将会因上述两个行为而直接获利，获利与违法行为有直接的因果关系。但，这里的困难时，如果仅仅是某一二个节目假唱，能否认定整场演出的获利都是违法所得？一二个节目假唱如何计算违法所得。或许是因为难以计算违法所得，条例以罚款的方式一揽子解决。
（三）印刷业管理条例
条例第四十条，对“接受他人委托印刷出版物，未依照本条例的规定验证印刷委托书、有关证明或者准印证，或者未将印刷委托书报出版行政部门备案的”，设定了警告，没收违法所得，罚款的处罚。但，笔者以为，未验证或者未备案虽然被认定为违法行为，但行为本身并不产生违法所得。一般来讲，违法所得是缘于当事人实施了（作为或者不作为）一个违法行为，该行为或者提供了一个产品，或者提供了一个服务，当事人在提供产品或者服务中获得了利益，这个利益具有不当性，因此被认定为违法所得。未验证或者未备案本身并不提供产品或者服务，只是怠于履行法律所规定的义务，其从事印刷活动的所得与验证备案的行为并无直接、客观的因果联系，因此不宜认定为违法所得。其他法律法规也有类似情形，当以关注。
（四）广播电视管理条例
条例第四十九条，对于“违反本条例规定，制作、播放、向境外提供含有本条例第三十二条规定禁止内容的节目的”，设定了1万元以上5万元以下的罚款和吊证的处罚，未设定没收违法所得。笔者以为，本条违法行为可能产生直接的获利，应当认定为违法所得，予以没收。
（五）中华人民共和国文物保护法
文物保护法第六十六条，对于“施工单位未取得文物保护工程资质证书，擅自从事文物修缮、迁移、重建”，尚不构成犯罪的，造成严重后果的，设定了罚款的处罚。笔者以为，新行政处罚法之后，对此应该没收违法所得。理由是，当事人无资质修缮文物属于违法行为，该行为将因提供了劳动而获利，获利与无资质的行为具有直接的因果关系。而且，纵观其他法律法规，对于无资质擅自从事经营活动者，绝大部分都设定了没收违法所得。
但，这里有一个法律适用的问题。文保法和行政处罚法位阶相同，且二者一个是实体法，一个是程序法，不存在特别法和普通法之间的适用原则。应该如何适用呢？笔者以为，按照新行政处罚法本次设定没收违法所得普遍授权的立法目的，也按照“任何人不得因违法而获益的基本法理”，应适用行政处罚法。
（六）旅行社条例
条例第五十九条，对于“欺骗、胁迫旅游者购物或者参加需要另行付费的游览项目的”设定了罚款、吊证的处罚。笔者以为，就常识而言，本项违法行为都伴随着直接的获利，应认定为违法所得，尽管不容易查清。新行政处罚法之后，应该没收违法所得。但是，当初条例之所以未设定没收违法所得，或许就是考虑到了违法所得无法查清的因素，以罚款的方式一揽子解决。
以上个人观点，不妥之处，敬请业界批评指正。
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