内容提要：在民法总则制定后,立法已展开民法分则的编纂工作。合同编的编纂应当协调好与民法总则的相互关系,在我国立法机关决定不再制定独立的债法总则的背景下,合同编应当发挥债法总则的功能。为适应现代社会和经济交易的发展需要,合同编应充分发挥合同法组织经济的功能。在充分吸收司法解释和审判经验的基础上,应当及时清理滞后规则,补充法律漏洞,完善合同订立、履行制度、解除、违约责任和合同解释等制度,明确规定情事变更原则,协调不安抗辩权与预期违约之间的关系,为制定一部科学的民法典奠定基础。

关键词：民法典编纂；合同编；债法总则；违约责任；合同解释

我国《合同法》经过近20年实践的检验表明，其是一部融合两大法系先进经验、面向中国实际的法律，也是一部适应我国市场经济发展需要的良法。当然，《合同法》也需要随着交易实践的发展而与时俱进、不断完善。尤其应当积极汲取相关的单行法以及最高人民法院的司法解释的立法经验。具体而言，对合同编总则完善的建议如下。

《民法总则》与现行《合同法》的规则存在较多重复之处，在制定合同编时，应当注意减少相关的重复性规定。在如下几个方面，需要妥当处理合同编与民法总则之间的关系，尽量消除二者之间的冲突。

第一，减少基本原则方面的重复性规定。由于《民法总则》已经对民法的基本原则作出了规定，因此，合同编就没有必要重复规定某些基本原则。例如，现行《合同法》所规定的平等原则、自愿原则、诚实信用原则等，可以被《民法总则》所规定的基本原则所涵盖，合同编没有必要重复规定。

第二，减少合同编与民法典总则关于法律行为效力规则的重复性规定。《民法总则》就民事法律行为的规定主要适用于双方法律行为，尤其是合同。未来合同编规定遇到的一大难题是如何避免与民法总则中民事法律行为的重复问题，笔者认为，合同编应当重点规定双方法律行为，合同效力是合同法的核心问题，合同只有在发生效力的情况下，才能产生履行、变更、解除以及违约责任的承担等问题。因此，有关合同效力的问题应当在合同编中作出全面规定，凡是涉及双方法律行为的成立、生效、效力瑕疵、合同被宣告无效和被撤销后的后果等，理应规定在合同编中，以保持合同编体系的完整性。但是对双方法律行为之外的民事法律行为，则应适用《民法总则》的规定。此部分民事法律行为，具体来说，一是单方法律行为的规则，二是共同行为的规则，三是决议行为的规则。

第三，意思表示主要应当适用《民法总则》的规定。合同编没有必要再就意思表示的规则单独作出规定。

第四，合同法不宜全面规定代理制度。严格地说，代理制度属于普遍适用于民法各个领域的制度，各种类型的法律行为都可能存在代理问题；而且代理不仅适用于法律行为，而且可以适用于准法律行为。因此，有关代理的规定应当置于民法总则之中，并与民事法律行为衔接起来，二者整合起来构成广义上的民事法律行为制度。另外，我国《合同法》在第402、403条规定了间接代理制度，这是借鉴英美法经验的结果。鉴于《民法总则》并没有对间接代理制度作出规定，笔者认为，间接代理作为代理的特殊情形，应当在合同编中作出规定。

第五，有效衔接违约责任与民事责任制度之间的关系。严格地说，《民法总则》关于民事责任的规定主要来源于侵权责任的规定，而且主要适用于侵权关系。其中规定的继续履行、赔偿损失、支付违约金等责任形式只是一种高度概括性的规定，仍然需要合同法通过具体规则予以完善。

从立法机关目前的立法计划来看，似乎没有计划单列债法总则编。由于债法总则的一些规则不可或缺，因此，需要在民法典合同编规定传统债法总则的规则，从而使合同编发挥“准债法总则”的功能。

从债法的发展趋势来看，许多国家的民法典（如意大利、西班牙、奥地利以及新制定的魁北克民法典），都采取了合同中心主义，合同法可以发挥债法总则的功能。笔者认为，我国民法典的编纂应当注意维护既有合同法体系的完整性，有关合同的订立、生效、履行、变更、解除、违约及其救济等，是围绕交易过程的展开而形成的完整的体系，应当纳入合同编总则中。同时，应当尽可能将意定之债的规则纳入合同编。具体而言：

一是规定债的关系上的义务群。为了使合同编在一定程度上发挥债法总则的功能，在规定合同义务时，基于诚信原则，有必要具体规定主给付义务、从给付义务、附随义务等，从而形成一个完整的、动态的义务群

二是在合同履行中应当将债的履行规则尽可能纳入其中，从而更好地发挥其债法总则的功能。

三是有必要在合同编设置“准合同”一节，规定各种法定之债。现行民法总则规定过于简略，很难满足司法实践中解决相关纠纷的需要。在民法典分则不单独设置债法总则编的情形下，有必要在合同编对其作出规定。笔者建议，可以考虑借鉴法国法的经验，在合同编中单独规定“准合同”一节，从而在《民法总则》规定的基础上，详细规定无因管理和不当得利制度。

四是因约定产生的多数人之债的规则，应当规定在合同编，以更好地发挥其“准债法总则”的功能，而基于法律规定产生的多数人之债，则不应当规定在合同编。同时，考虑到多数人之债的内容较为复杂，不可能完全规定在合同编中，笔者认为，可以考虑在合同履行中对多数人之债的履行作出规定。

一般认为，合同法是交易法，仅调整交易关系，但近年来，越来越多的学者主张，合同法应当具有组织经济的功能。合同法在现代社会的发展充分印证了其组织经济的功能。一方面，合同法的组织经济功能日益凸显是现代市场经济发展的必然结果。另一方面，社会分工的发展也凸显了合同法组织经济的功能。长期以来，我们将合同法定位为调整交换关系，忽略了合同法组织经济的功能。因此，合同法的基本规则主要是以即时的、对立的交易为典型，以一次性履行和双务合同为范本，并以此为基础构建了合同法的基本规则体系。因此，我国民法典应当在合同编的总则部分对相关规则作出调整，以更好地发挥合同法组织经济的功能，具体而言：

一是规范长期性合同。传统上一般将合同理解为一次性完成的交易关系，双方的权利和义务随着合同的履行而终结，不再发生联系。但随着市场的发展，长期性合同逐渐在社会生活中发挥越来越重要的作用，其主要具有长期性、参加人数的复数性、行为的协同性等特点。合同编在规范长期性合同方面，尤其要突出各当事人的行为之间的协同义务，这对实现当事人的合同目的具有重大影响。

二是规范组织型合同。在传统理论中，合同被理解为交易的法律形式，而组织型合同是合同法中的一个特殊领域，有其自己的特点，更类似于公司法。因此，与传统的合同关系不同，组织型合同通常并不针对对立的双方当事人所实施的单个行为，而主要着眼于多方主体基于合同组织起来的共同行为。

三是规范继续性合同。一般的合同都是一次性履行完毕，但继续性合同的特点主要在于，继续性合同的债务是继续实现的债务，不因债务人的一次履行而消灭。鉴于继续性合同所具有的特殊性，我国民法典合同编的总则应当对其作出特殊规定。如继续性债权在诉讼时效期间和起算点、在合同解除的效力方面均应作出特殊规定。

在合同法分则中，也应当增加对相关合同的规定。例如，应当增加规定商业特许经营合同、企业收购与合并协议以及金融合同等，并将一些金融合同有名化，例如存款合同、信用卡合同等。

合同编应当顺应交易实践发展的需要，完善合同订立的规则，尤其需要对电子合同、合同订立的形式以及以实际履行方式订约的规则作出规定。同时，在合同条款方面，应当积极借鉴司法解释的经验，完善格式条款的相关规则。

（一）明确网络交易平台的法律地位

民法典合同编应当积极应对网络交易产生的新问题，尤其需要明确网络交易平台的法律地位。从总体上看，确定网络交易平台的民法地位，应当考虑其所处的法律关系，区分电商交易的不同类型，具体问题具体分析。

（二）完善以实际履行方式订约的规则

《合同法》已承认当事人可以以实际履行的方式缔约，有利于充分尊重当事人的私法自治，且符合当事人的意愿。但是，该规则仍不清晰：一方面，“履行主要义务”的具体含义并不明确；另一方面，如何判断“对方已经接受履行，也经常发生争议。因此，民法典合同编应当对此作出细化的规定。

（三）完善合同订立的形式

根据我国《合同法》第32条的规定，只要当事人签字或者盖章，合同就发生法律效力。但结合我国的实际情况来看，对法人作为一方当事人参与订约来说，仅有法定代表人的签字是不够的，与法人订立的合同必须要有法人盖章才可以生效，即使是该合同在盖章后没有法定代表人的签字，也应当认定合同已经成立。

此外，除签字、盖章外，还应当增加其他的合同订立方式，如《合同法司法解释（二）》中承认了的以摁手印来签约的方式，应当认可其具有与签字盖章同等的效力。

（四）规定预约制度

从我国交易实践来看，预约已经广泛运用于房屋买卖、货物订购等许多交易领域，但由于我国《合同法》未承认预约的概念，不利于对消费者的保护。在未来民法典中有必要承认预约的概念、预约成立的条件，并对预约与意向书等加以区分，尤其应当对违反预约的违约责任作出明确规定。在违反预约合同的情形下，非违约方不仅享有请求违约方订立本约合同的请求权，而且可产生损害赔偿请求权。

我国现行合同法主要是围绕合同履行而设置相关的规则，涉及债的履行规则，如多数人之债的履行、选择之债、种类之债等债的履行的规则，在立法机关计划不再设置债法总则编的情况下，应当将其纳入合同履行中，从而使合同履行制度在实质上发挥债法总则的功能。除此之外，合同履行制度涉及的范围较为宽泛，需要重点规定如下问题：

第一，完善利益第三人合同的规则。我国《合同法》未赋予第三人任何独立的法律地位，民法典合同编应当在《合同法》已有规定的基础上，对利益第三人合同的相关规则予以完善，明确规定第三人不仅可以请求债务人履行，而且在债务人不履行时，可以请求其承担违约责任；但债务人在不履行债务时，仅应向债权人或者第三人承担违约责任，而不应承担双重责任。此外，合同编还有必要确认，对利益第三人合同而言，第三人应当享有拒绝权。

第二，规定清偿抵充规则。《合同法司法解释（二）》第20、21条对清偿抵充规则作出了规定，并规定了当事人没有约定时的抵偿顺序作出了规定，可将该规定纳入未来民法典合同编中。

第三，规定代物清偿规则。代物清偿协议在性质上为实践性合同，其成立以债务人作出现实的给付为条件，我国司法实践也承认，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。如果债务人未履行代物清偿协议，债权人仍可请求债务人履行原合同。我国民法典合同编也应当对此作出规定。

第四，完善合同保全制度。司法实践中已经突破了债权人代位权以债权到期为适用条件的限制，应允许债权人在债权到期之前行使债权人代位权。同时，应当扩张债权人代位权行使的对象，不宜将其仅限于债权，可以将其适当扩张至债务人对次债务人所享有并可以请求的担保物权、物权请求权等权利。同时要借鉴《合同法解释一》，明确规定不可代位行使的权利。同时，因行使代位权取得的财产应当如何分配问题，最高人民法院的司法解释实际上是采取了代位权人优先受偿说，这一规定突破了债权平等原则，与其作为债权的性质也不符合。民法典合同编应当妥当协调债权人撤销权的行使范围和法律效果之间的关系，在比较各种学说的基础上，作出更为妥当的选择。

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责任编辑：陈晶

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