机不可失：雇佣合同制度应入编民法典 | 前沿 | 自由微信

机不可失：雇佣合同制度应入编民法典 | 前沿

Original 2017-03-27 朴程健 中国民商法律网

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全文共1513字，阅读时间约4分钟

　　大陆法系国家或地区之民法典大多有“雇佣合同”的规定，但我国《合同法》的有名合同中无“雇佣合同”的规定。若没有雇佣合同明确的法律规范，如何区分劳动合同和雇佣合同以及如何准确审理雇佣类纠纷？针对司法实务中广泛存在的“劳动关系认定”“劳动关系与劳务关系”问题，清华大学法学院郑尚元教授在《民法典制定中民事雇佣合同与劳动合同之功能与定位》一文中指出，在民法典合同编中规定雇佣合同既是市场经济制度发展的需求，也可以为司法实务提供更准确的裁判依据。

一

失之交臂：雇佣合同与《合同法》

　　上世纪90年代，无论是专家建议稿抑或是《合同法》（草案）官方版本中都含有“雇佣合同”，但《合同法》最终版本却没有雇佣合同的规定。究其原因，不外乎主观和客观两种：

　　客观原因是1956年社会主义改造后，“雇佣”的社会土壤彻底被取缔，甚至在理论导向上认定雇佣与剥削、压迫有着不可分割的关系。

　　主观原因是《合同法》（草案）有关“雇佣合同”一章的规定几乎替代了劳动立法，其许多内容属于劳动基准法所应规范的内容。由于草案的诸多规定掺杂了过多的社会因素与非私法因素，最终导致《合同法》未采纳上述规定。

二

立法阙如：导致司法认定误区

（一）认定的主观随意性

　　在司法机关所受理的劳动争议案件中，绝大部分属于劳动关系认定纠纷。劳动关系的认定直接决定适用什么样的实体法，直接决定雇主承担什么样的法律责任。而劳动关系作为经济基础层面之存在，如同其他被法律调整的社会关系一样，它不能被认定或否定。但我国司法机关却在审判中对劳动关系和劳务关系进行主观判断，增加了过多的随意性。

（二）认定为劳务关系后的困局

　　大量的劳动关系认定案件在审理后被认定为劳务关系案件。换言之，劳动仲裁机构审理的争议并非劳动纠纷的争议。这些争议在立案时属于劳动关系案件，审理后则成为了劳务纠纷案件，劳动仲裁机构的行为存在着明显的自我否定。

（三）缺乏法律与法理的支撑

　　当事人申请确认的劳动关系一部分会被认定为劳务关系，这种劳务关系专指民事雇佣合同。但是我国《合同法》的有名合同中，雇佣合同并未规定在“提供服务类”合同项下，这样的纠纷只能按照《合同法》之一般原则进行审理。换言之，法官对于类似案件的审理实际上是无法可依的。

三

机不可失：雇佣合同应入编民法典

（一）民法完整性之必需

　　收入差距变大是民事雇佣现象出现的经济原因。比如，社会生活中出现了家庭保姆、私人司机、律师；在农村也出现的了农业帮工。这些新的私人领域亟待民事法律制度加以调整和规范，填补《合同法》雇佣缺位之遗憾。

（二）对其他劳务类合同的理论修补亦有助益

　　经理与高级董事之劳动合同的履行与解除，已经将“雇佣”和“委任”之区分问题呈现在现实面前。但粗线条的法律将经理等人等同于一般的劳动法上的劳动者，实际上混淆了雇佣与委任。不仅如此，雇佣与承揽的区分也同样存在着理论上的纠结。因此，只有雇佣合同制度和理论填补充分，社会实践才能分辨上述三者关系，劳务类合同理论的完整性才能补足。

（三）有助于劳动合同的理性成长

　　民法和劳动法在调整雇佣和劳动合同的问题上存在私法与公私法交融法之间的差异，但民法博大精深的合同理论对劳动法的劳动合同制度有着基础性的指导作用。民法所展示的“技术中立”将雇佣人和受雇人的关系置于相对形式和抽象的平等的基础之上，法条设置上也更为严谨缜密。劳动合同法之理论能够从民法中汲取营养，二者在比较中也能相互促进。

　　民法典的起草是对中国立法技术的检阅，也是民法制度完善的契机。《合同法》已经和雇佣合同失之交臂，民法典之合同编不能丢弃雇佣制度。通过民法典对相关原理及基本规则进行厘定，劳动法的劳动合同制度便能够借鉴基本理论，这对于我国民法理论体系的完善和司法规则的确立都有极大助益。