中国民商法律网

助理编辑：万州

责任编辑：赵妍

图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今

最高人民法院于2013年11月发布的第18号中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案（以下简称“王鹏案”）是指导性案例制度建立以来劳动法领域的第一案。作为因“末位淘汰制”而引发的劳动合同解除的典型案例，该案旨在明确用人单位不能仅因劳动者在考核中处于末位等级而单方解除劳动合同。北京航空航天大学的王天凡老师在《“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析——指导性案例第18号评析》一文中，通过分析该类案件应当查明的事实和讨论的法律问题，并结合理论研究、国外先进经验，对“末位淘汰”规则的合理性、“不能胜任工作”的判断标准等进行了讨论。

这个问题可以分为两个层次来看。第一，用人单位是否可以设定绩效考核规则。绩效考核规则属于涉及劳动者切身利益的规章制度范畴，我国《劳动合同法》第4条第2款和第4款要求用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。这一规定从类型上看，应当属于要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范，用人单位违反此规定制定的规章制度不发生效力，对劳动者没有约束力。因此，用人单位可以设定绩效考核规则，但必须符合上述程序强制规定，即规则设定的限定性边界。

这需要判断“末位淘汰”内容是否违反法律的强制性规定。我国《劳动合同法》第40条第2款规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位经过提前通知或者额外支付工资则可解除合同。这一规定明确了解雇的最后手段性原则。用人单位要解除合同，必须满足劳动者“不能胜任工作”、“培训或者调整工作岗位”、“仍不能胜任工作”三个条件。出于侧重保护劳动者合法权益的立法目的考虑，“末位淘汰”内容设计也必须遵照这三个条件，且对于该内容不能做出与现行法规定相比较更不利于劳动者利益保护的约定，“不能胜任工作”的具体界定标准也只能做更有利于劳动者的变更。

其次，何为劳动者“不能胜任工作”的判断标准。我国《劳动合同法》第39条和第40条分别对用人单位可不经预告解除合同的情形和用人单位经预告或额外支付工资才可解除合同的情形做了规定。其中，对于“不能胜任”与“严重违反用人单位的规章制度”，司法实践中存在大量理解与适用上的交叉混淆。这两个条款的区分，与其说是“主观”和“客观”或者“过失”和“无过失”的区分，不如说是依据劳动者的“行为”和“状态”进行的区分。第39条所列举的各种情形都是针对劳动者的某一行为，第40条则强调一种持续而难以改变的状态。照此理解，可以借鉴德国劳动法领域的立法规定和司法经验。德国法针对个人事由解雇（类似于《劳动合同法》40条1、2款）大致确定了以下情形：无工作许可；疾病；给付不足；从业资格丧失；拘留、自由刑；服兵役等。除了“疾病”已在我国《劳动合同法》第40条第1款进行规定，其余情形均可以理解为“不能胜任工作”的可能情形。而其中关于给付不足的标准及认定则可以作为我国《劳动合同法》第40条第2款“不能胜任工作”在劳动绩效上的参考，即劳动者在绩效上的给付不足到何种程度，劳动者是否完全和持续地欠缺履行劳动合同的能力，该不足给付或能力的欠缺是否导致该劳动合同的目的与效果完全不能实现等。

虽然原文旨在对“不能胜任工作”等劳动法问题进行理论探索和规范分析，但其提出的关于注重指导性案例指导意义的观点亦值得思考和关注。指导性案例应当在查明案件事实和讨论法律问题上尽量做到全面和深入，以更好地明确某个条文、某项制度的本质内涵和法律适用，而不能仅避重就轻地做否定性、排除性的回答，这恐怕会大大削弱指导性案例制度的作用，也不符合该制度建立的初衷。

参考文献：王天凡：《“不能胜任工作”与“末位淘汰”规则的规范分析——指导性案例第18号评析》，载《清华法学》2016年第4期。

推荐阅读

雇主劳动合同条款变更权的合理边界在何处？｜前沿

近期好文

王利明：如何在民法典中完善侵权法分则体系？|  前沿

民法典应当规定雇佣合同规则吗？ | 前沿