张磊｜原伟东汤凤武案：一个排除非法证据的样本
（从左到右为姚文乾律师、张磊律师、曾薪燚律师、王兴律师）
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前情概要
2024年6月5日至8日，备受关注的原伟东、汤凤武故意杀人再审二审由河北省高级人民法院在廊坊市中级人民法院开庭审理，该案因拖沓延宕的诉讼程序——23年未有最后结果、事涉两起灭门案、案中多人曾被判决死刑立即执行后改判无罪、多人控诉残酷的刑讯逼供、当事人及家人持续喊冤等等因素引起了法律界人士的广泛关注。
该案四日庭审过程中，控辩双方激烈对抗，案件的程序和实体都有诸多值得研讨的地方。特别值得一提的是，应辩方的申请，法庭在庭审中启动了排除非法证据的调查程序，由辩控双方就排除非法证据事项展开了充分的攻防。之后，法庭以现有证据不足以排除汤凤武的侦查阶段的笔录系非法证据为由，宣布排除汤凤武在侦查阶段的全部供述，即检察员不得作为指控证据出示。同时，法庭宣布检察员可以出示汤凤武在检察院审查批准逮捕、审查起诉阶段由检察人员对其所作的两份供述笔录。
这一决定让关注本案的很多人士惊呼意外，并对案件的无罪结果生出希望。因为知道中国司法实践的人都知道要法庭决定排除非法证据有多难。而在原伟东、汤凤武案中，原一审已经将原伟东的有罪供述作为非法证据予以排除，但是保留了汤凤武的供述。此次二审又将汤凤武的侦查阶段的有罪供述作为非法证据予以排除，则用以支撑一审有罪判决的证据又将更少支柱，因此，不由得不让人生心遐想。
笔者作为汤凤武的辩护律师，与王兴律师、曾薪燚律师、姚文乾律师一起接力前面的律师，参加了本次庭审。笔者认为原伟东、汤凤武案的排除非法证据程序勘称一个样本，觉得很有必要向庭外的同行、关注该案和关注中国刑事司法实践中排除非法证据这一重大程序问题的法律界人士介绍和分析一下这一个典型样本。
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排除非法证据规定的简要梳理
笔者首先简单梳理一下我国刑事诉讼法关于非法证据的规定。虽然排除非法证据这一明确的概念要源起于2010年的两个规定，但是将广义的非法证据排除在定案证据之外，则是我国刑事诉讼法一以贯之的明文规定。1979年《刑事诉讼法》第32条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1996年《刑事诉讼法》第43条规定与前完全相同。
前之所述，法律规定得比较原则，虽然规定了不得刑讯逼供和以非法方式收集证据，但是实际操作当中，法院要排除非法证据无明确具体之法可依，所以导致刑讯逼供问题一直是刑事案件审判中的顽疾，严重影响我国人权保障的水平，也容易造成冤假错案。
我国真正现代意义上的排除非法证据，是由2010年的两个规定建立起来的，即该年的6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，正式确立了排除非法证据的规则、制度。
经过两年多的实践，随后在2012年《刑事诉讼法》修订时，吸纳了两个规定，将排除非法证据规则正式纳入了《刑事诉讼法》。之后又有2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》、2017年最高人民法院《办理刑事案件排除非法证据规程(试行)》，直到2021年最新的最高法院“刑诉法司法解释“详细规定了排非法证据的程序。排除非法证据规则一步步修订、调整、完善，一步一步让法院掌握了更多的排除非法证据程序的决定权和主动权。
（中间为最早也是一直在为原伟东奔走的吕宝详律师，最右为汤凤武的前任辩护人赵军律师）
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汤凤武侦查阶段供述排除详情
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庭前会议中的排除非法证据审查
在原伟东、汤凤武案的二审审理中，对于排除非法证据的调查处理，是按照最新的排除非法证据规则进行的。在2024年4月25日、26日召开的庭前会议上，法庭进行了排除非法证据的审查程序，由辩方提出排除非法证据的线索和材料，由检方对取证合法性进行说明，并在庭前会议上播放了汤凤武2001年在侦查阶段的三段讯问录像，辩检双方就是否应当排除非法证据各自发表了意见，并进行了相互辩论。
审查程序进行过之后，我们辩护人对于法庭会不会在庭审当中启动排除非法证据调查程序，其实是心存疑虑的，因为我们在很多个案件中，都经历过庭前会议进行排除非法证据审查，但是在庭审中直接由法庭在庭前会议报告中宣布不在法庭审理中进行排除非法证据调查的实例，我们本以为河北高院本案二审法庭也有可能在本次开庭审理时不启动排除非法证据调查程序。
我们甚至已经想好了怎么应对。那就是充分利用最高法院“刑诉法解释“第233条的规定，即法庭不得在庭前会议报告中直接决定相关事项，而是要在庭审中听取双方意见之后再做决定。我们打算利用此一陈述意见的机会，将本案的刑讯逼供问题在法庭审理中集中予以呈现。因为庭前会议是不公开的，具体情形外人无从得知，而庭审是公开的，是面向社会公众的，我们要在公开的庭审中将此问题至少呈现出来。
我们的疑虑直到庭审进行到第二天快结束时才打消，这时检察员举证已经到了最后一部分，其他证据都已经举示完毕了，就只剩下汤凤武的供述笔录了，当法庭得知检察员接下来要举示的证据是汤凤的供述笔录之后，法庭宣布先进行排除非法证据调查。
02
庭审中的排除非法证据调查
首先由辩方向法庭提交汤凤武受到刑讯逼供的线索和材料。辩方一共向法庭提交了以下几组：1、汤凤武当庭陈述以及此前书写的详细的被刑讯逼供的时间、地点、人物、方式、逼供内容等；2、汤凤武当庭向法庭展示至今仍然留在手腕上的伤痕；3、汤凤武讯问录像，显示当年接受讯问时汤手腕有勒痕、红肿、整个手肿大、手指关节於黑、脸部眼部有於黑，该伤情符合汤凤武所称受到毛巾包手腕反铐电线缠手指上用电话摇电击、以及用电棍电击的刑讯方式所造成的伤情；4、之前辩护律师向当年与汤凤武同监室的王先生、吴先生的调查笔录，二人均证实在监室里看见汤凤武身上有伤，并听汤凤武说是公安打的；5、之前辩护律师向看守所干警孙先生做的调查笔录，孙先生证实汤凤武入所时身上有伤；6、原伟东关于被刑讯逼供的陈述以及记载有伤的入所体检表；7、并案侦查的2000年灭门案中嫌疑人陈先生、杨先生、王女士、被以包庇罪抓捕的原伟东妻子李杰的被刑讯逼供的陈述材料以及记载有伤的入所体检表；8、同一时期被同一办案单位侦查人员涉嫌刑讯逼供打死的刘先生亲属的控告材料；9、提讯证，证明本案相关嫌疑人均被多次从看守所外提，为刑讯逼供创造了空间条件；以上6、7、8、9主要用以佐证同一时期、同一办案单位、同一批办案人员对其他人实施了刑讯逼供，则让人有理由怀疑他们对汤凤武也实施了刑讯逼供。
检方则举出以下证据用以证明对汤凤武的取证合法：1、汤凤武的入所体检表，无伤情记载（但不是汤凤武第一次入所的体检表，而是一个多月后转入另一看守所时的入所体检表）；2、法院审判人员对看守所干警孙先生的询问笔录，对其接受律师的调查笔录部分内容提出了异议（但并未完全否认他看见汤凤武身上有伤的事实）；3、办案人员郝警员出具的情况说明，称自东北押回汤凤武后审讯半个小时汤即交待了犯罪事实（该说明称7日在东北抓获汤凤武，他们16日才将汤凤武押回廊坊胜芳，实际上汤说9日就被押回了，另有辩认笔录14日汤就在胜芳被2000年那起案件的嫌疑人辩认过了）；4、其他几位押解警员的情况说明，押解过程中无审讯，无非法对待（其中一人称7日接获通知，第二日即出发去押解——则与郝警员的说明冲突：不可能是16日才押解回胜芳的）；5、落款为“全体办案人员”的情况说明，说明办案人员无刑讯逼供（但“全体办案人员”包括参加已经被宣判无罪的2000年案件的办案人员，也包括参与制作已经被一审作为非法证据予以排除的原伟东的笔录的办案人员）；6、15名警察的再次无刑讯逼供的说明；7、部分侦查人员在此前的庭审中曾出庭作证说明情况，称无刑讯逼供；8、当庭播放汤凤武当年的讯问录像三段，称汤手上有勒痕，但是并不是刑讯逼供所造成，手铐戴久了也可以形成，且汤凤武在录像中神情自然，供述流畅；（而辩护方认为录像是汤凤武受到刑讯逼供的铁证）9、汤凤武的供述，经本人签字确认；10、检察院工作人员曾在审查起诉阶段讯问过汤凤武有无非法取证，汤答无。
围绕以上双方提出的线索、材料和证据，辩检双方当庭进行了两轮辩论，概要之就是辩方认为现有线索和材料已经达到了确实充分的证明存在刑讯逼供的程度，而检方的证明材料尚达不到让人建立起排除非法取证的合理怀疑。而检方则坚持认为其提供的证明材料已经足以证明对汤凤武的取证合法。
03
法庭的排非决定
在充分听取辩检双方对该问题的举证、质证、辩论意见之后，五名审判员组成的合议庭宣布休庭评议，约十五分钟后，审判长宣布法庭对排除非法证据调查的决定：现有证据不足以排除非法取证的疑问，故将汤凤武的侦查阶段的供述作为非法予以排除。后来我知道，当法庭宣布这一决定时，在庭审法庭下面的视频旁听法庭上响起了热烈的掌声。
4
遗留的重要问题
但同时，审判长还宣布，汤凤武在审查逮捕、审查起诉阶段由检察人员制作的两份笔录，可以作为证据出示。而这在两份笔录中，汤凤武供述的内容，与侦查阶段笔录供述的内容基本差不多（当然也有些重大的矛盾之处）。所以当检察员将此两份笔录作为证据出示后，辩方重点就该两份检察笔录能否作为定案依据进行了质证，包括在法庭辩护中，笔者的辩护意见的重点之一，就是这两份证据仍然应当作为非法证据予以排除：主要理由如下：
根据最高法院“刑诉法司法解释“第124条第二项的规定，采用刑讯逼供的方法使被告人作出供述以后，被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述应当一并排除，但有两项除外情形。
首先汤凤武的这两份检察笔录，它的内容和已经被排除的侦查笔录是重复性供述，这一点是确定无疑的，虽然内容不是一模一样，但主要内容是一样的，所以它是对侦查笔录的一种重复性供述。在确认它是重复性供述这个基础之上，再确认了第二个基础，那就是前面侦查阶段的供述已经被作为非法证据予以排除了。
124条第二项规定，“审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的”，不作为非法证据予以排除。
现在这两份检察笔录，一份是审查逮捕笔录，一份是审查起诉笔录，在考察它的合法性的时候，就要严格对照法条来看，看是否告知了诉讼权利和认罪的法律后果。
首先，这两份笔录当中都没有任何关于认罪的法律后果的记载，杀死三个人，认罪的法律后果至少是死刑，这一个法律后果，没有任何记载。
其次，从笔录当中，也看不出检察人员对汤凤武进行了诉讼权利的告知。在2001年12月13日的这一份审查逮捕笔录当中，讯问人没有出示工作证件，也没有证据表明他穿了检察院的制服，所以汤凤武一直在法庭上说，他只记得检察院的人讯问过他一次，而他说的段学军讯问他的这一次，是后面审查起诉的那一次。则对于审查逮捕期间的那一次，汤凤武根本就没有任何印象。而这一份笔录也是今年4月份庭前会议之后检察院才提交给法院的。这次讯问笔录，根本就没有权利告知的记载，只有义务告知的记载。笔录记载说，今天对你的问题进行核实，你必须如实交待你的问题。这和侦查人员讯问的口吻没有任何区别。没有告知诉讼权利。
第二份审查起诉阶段的笔录也是一样的，没有记载告知了诉讼权利，当然这一次汤凤武说记得是由检察院段学军来对他进行的讯问，但是同时也有对他实施刑讯逼供的侦查人员杜国利在场。检察员在举证质证的时候说，经过向检察人员了解，讯问时没有其他人在场。但是这只是出庭检察员的随口一说，甚至都没有段学军以及当时一起去的另外一位检察员的一纸书面情况说明。
在这一份笔录的前段记载中，他们也没有出示工作证件。前面问了汤凤武的个人基本信息，你是什么时候逮捕的，之前问你的是不是事实？问完这些之后，才说我们是廊坊市人民检察院的工作人员。然后是“讲政策“，讲什么政策没有记载。但我们不用想也知道，肯定是讲当时在墙上贴着的“坦白从宽，抗拒从严”的政策。然后接着说，希望你今天能如实交待你的犯罪事实，你听明白了吗？所以，没有任何证据表明，这两份检察笔录进行了诉讼权利的告知和认罪法律后果的告知。
另外，本次庭审出庭作证的证人赵先生，在回答检察人员提问，有没有检察院的工作人员对你被刑讯逼供进行救济时，赵先生有点激愤的回答：我被外提就是从驻所检察室边上拉走的，我被打后被人抬回看守所也是从驻所检察室边上走的，驻所检察室的人看着这一切发生，他们根本不可能发挥什么监督作用，我完全不相信检察院的人能够监督制止刑讯逼供。
赵先生的情形，对于汤凤武，也同样适用。
因此，依据刑诉法司法解释第124条第二项的规定，这两份检察笔录很显然属于由刑讯逼供而产生的重复性供述，且不属于除外情形。依法也应当作为非法证据予以排除。
当然，以上后面这部分只是笔者的质证和辩论的意见，本来与本案的排除非法证据程序已经无直接关联了，但是，由于还保留了这两份笔录，让人对案件的结果却仍然不敢乐观，所以，继续进行分析仍然是有必要的。
以上是笔者作为亲历者，就这一起重大案件中的排除非法证据问题进行一个简要的介绍和分析，抛砖引玉，希望能够引起大家对于排除非法证据这一极其重要的刑事审判制度的进一步探讨。
2024年6月11日，于大兴机场
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