最高法院典型案例｜涉电商平台知识产权纠纷中反向行为保全的适用

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涉电商平台知识产权纠纷中反向行为保全的适用

——永康市联悦工贸有限公司与浙江天猫网络有限公司、慈溪市博生塑料制品有限公司侵害实用新型专利权纠纷案

编写｜最高人民法院  徐飞

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1. 涉电商平台知识产权侵权纠纷案件中, 被诉侵权人提出行为保全申请, 请求判令平台经营者取消删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等措施的, 人民法院应当予以审查。

2. 在确定“难以弥补的损害” 时, 可以考量不采取行为保全措施是否会严重损害申请人的名誉、商誉等权利, 是否会使申请人的市场竞争优势严重受损或者商业机会严重丧失等因素。即使有关损失可以请求金钱赔偿, 但损失巨大且难以计算的, 也可以认定其构成“难以弥补的损害”。

3. 人民法院决定采取行为保全措施, 如果采取保全措施后的相关行为给对方当事人造成的损害可能发生变化的, 担保可以采取固定担保金加动态担保金的方式。动态担保金可以根据采取行为保全措施后的可得利益确定。

1. 诉讼当事人

申请人(上诉人、原审被告): 永康市联悦工贸有限公司(以下简称联悦工贸公司)

被申请人(原审被告): 浙江天猫网络有限公司(以下简称天猫公司)

被申请人(被上诉人、原审原告): 慈溪市博生塑料制品有限公司(以下简称博生塑料制品公司)

2. 案件索引与裁判日期

一审: 浙江省宁波市中级人民法院(2019) 浙02 知民初367 号判决(2020年4月10 日)

二审: 最高人民法院(2020) 最高法知民终993 号裁定(2020年11月6日)

3. 案由

侵害实用新型专利权纠纷

博生塑料制品公司系“一种用于平板拖把挤水和清洗的拖把桶” 实用新型专利(以下简称涉案专利) 及“一种用于平板拖把挤水和清洗的拖把桶” 实用新型专利(以下简称180. 2 号专利) 的专利权人。其认为联悦工贸公司在天猫公司经营的“天猫网” 上销售的拖把神器构成对上述两专利权的侵犯, 故向浙江省宁波市中级人民法院提起本案及368 号案两起诉讼。

宁波市中级人民法院中院依博生塑料制品公司的财产保全申请, 两案各冻结联悦工贸公司支付宝账户余额316 万元。因博生塑料制品公司向天猫公司发起投诉, 联悦工贸公司向天猫公司申诉, 并出具知识产权保证金承诺函, 同意缴存100 万元保证金于其支付宝账户内, 并同意支付宝公司及天猫公司冻结其网店自2019 年11 月10 日22 时起的全店所有销售收入。

宁波市中级人民法院中院经审理认定本案侵权成立, 判令联悦工贸公司等停止侵权、连带赔偿经济损失, 天猫公司立即删除、断开被诉侵权产品的销售链接。同日, 博生塑料制品公司再次就被诉侵权产品向天猫公司发起投诉。随后, 天猫公司删除了被诉侵权产品在“天猫网” 上的销售链接。

联悦工贸公司等向最高人民法院提起上诉。二审中, 涉案专利权被国家知识产权局宣告全部无效, 博生塑料制品公司表示将就此提起行政诉讼。2020 年11 月5 日, 联悦工贸公司向最高人民法院提出反向行为保全申请, 请求法院责令天猫公司立即恢复申请人在“天猫网” 上的产品销售链接; 并称鉴于“双十一” 即将来临, 不恢复链接将使其遭受难以弥补的损失。截至行为保全申请提出之日, 368 号案尚在一审审理中, 其所涉180. 2号专利权仍处于有效状态; 联悦工贸公司支付宝账户余额共被冻结1560 万元, 其中828 万元为联悦工贸公司同意冻结的其网店自2019 年11 月10 日22 时起的全店所有销售收入。

1. 知识产权侵权纠纷中的被诉侵权人是否具有提起行为保全申请的主体资格;

2. 涉电商平台知识产权纠纷中反向行为保全的适用条件;

3. 在知识产权行为保全中如何认定“难以弥补的损失”;

4. 知识产权行为保全担保金如何确定。

关于联悦工贸公司是否具有提起行为保全申请的主体资格, 最高人民法院认为, 行为保全措施的申请人并不限于原告。在涉电商平台知识产权侵权纠纷中, 平台内经营者因情况紧急, 不恢复链接将会使其合法利益受到难以弥补的损害, 向人民法院申请行为保全, 要求电商平台经营者采取恢复链接等行为保全措施的, 人民法院应当予以受理, 并依据《民事诉讼法》第100 条及相关司法解释的规定予以审查。涉案专利为实用新型专利, 虽然原审法院认定侵权成立, 天猫公司删除了被诉侵权产品的销售链接, 但二审中涉案专利权被宣告全部无效, 其有效性因博生塑料制品公司即将提起行政诉讼而处于不确定状态。在此情况下, 作为被删除产品链接的联悦工贸公司具有提起恢复链接行为保全申请的主体资格。

关于本案应否采取行为保全措施, 最高人民法院认为, 联悦工贸公司要求天猫公司恢复链接的申请具有事实基础和法律依据; 不恢复链接将对联悦工贸公司造成难以弥补的损害; 恢复链接对博生塑料制品公司可能造成的损害不会超过不恢复链接对联悦工贸公司造成的损害; 恢复链接不会损害社会公共利益; 本案不存在不宜恢复链接的其他情形。

关于本案担保金额的确定, 最高人民法院考虑了本案及相同被诉产品的另案诉讼情况, 确定了固定担保金; 并考虑到联悦工贸公司的可得利益将随产品销售而不断增加的情况, 增加了动态担保金的担保方式。

2020 年11 月6 日, 最高人民法院作出民事裁定: (一) 天猫公司立即恢复联悦工贸公司在“天猫网” 购物平台上的被诉侵权产品销售链接;(二) 冻结联悦工贸公司名下的支付宝账户余额632 万元, 期限至本案判决生效之日; (三) 自恢复被诉侵权产品销售链接之日起至本案判决生效之日, 如联悦工贸公司恢复链接后被诉侵权产品的销售总额的50%超过632万元, 则应将超出部分的销售额的50%留存在其支付宝账户内, 不得提取。

行为保全裁定作出后, 博生塑料制品公司与联悦工贸公司就包括本案涉案专利在内的4 项专利所涉的13 件民事、行政案件自行协商, 达成一揽子和解协议。2021 年2 月1 日, 博生塑料制品公司向最高人民法院申请撤回起诉, 联悦工贸公司等原审被告同意其撤回起诉。2021 年2 月8 日, 最高人民法院裁定: (一) 撤销浙江省宁波市中级人民法院(2019) 浙02 知民初367 号判决; (二) 准许博生塑料制品公司撤回起诉。

本案系最高人民法院作出的首例反向行为保全裁定, 也是首例在裁判文书中明确行为保全担保金额及其确定依据的案件, 还是首例在知识产权行为保全中采用动态担保金的案件。本案合理考量和平衡了专利权人、平台内经营者、电商平台、消费者四方利益, 对行为保全申请主体资格的确定、涉电商领域知识产权侵权纠纷通知/ 反通知删除规则的适用、反向行为保全措施的适用条件、行为保全标的在另案中涉诉的处理、行为保全担保金额的确定等均具有一定的指导作用, 亦为电商平台提供了处理类似纠纷的行为指引。

一、行为保全申请的主体资格

行为保全案件的申请人大多是作为原告的权利人, 其申请法院责令被诉侵权人(诉中行为保全) 或即将被诉的侵权人(诉前行为保全) 停止实施某一行为。而本案中, 申请人系作为被告的被诉侵权人, 其要求作为另一被告的电商平台经营者恢复被诉侵权产品的销售链接, 即要求权利人容忍被诉侵权行为的继续实施。故这一申请被称为反向行为保全申请。

对于被告能否提起行为保全申请, 我国没有明确的法律规定。但《民事诉讼法》第100 条“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因, 使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件, 根据对方当事人的申请, 可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为; 当事人没有提出申请的, 人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施” 的规定, 并未限定保全申请人是原告还是被告。而且根据该规定, 人民法院在以下两种情况下可以采取行为保全措施: 一是因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行; 二是因当事人一方的行为或者其他原因造成当事人的其他损害。在后一种情形中, 如果被告的合法利益因其他当事人行为或其他原因造成损害, 其亦有权申请行为保全, 请求法院责令损害其利益的当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。因此, 作为被告的被诉侵权人具有提起行为保全申请的主体资格。

在涉电商平台的知识产权侵权纠纷中, 根据《侵权责任法》第36 条第2 款、《电子商务法》第42 条第1 款、第2 款的规定, 平台经营者在收到知识产权权利人含有侵权初步证据的通知时, 应及时采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。虽然《电子商务法》第43 条还规定了电商平台在收到平台内经营者的反通知时应当转送权利人, 反通知送达权利人后15 日内, 未收到权利人已经投诉或起诉通知的, 应及时终止所采取的措施。但如果权利人已经起诉的, 平台内经营者通常会继续保持删除、屏蔽、断开链接等状态, 否则可能会根据《电子商务法》第45 条的规定承担连带赔偿责任。上述规定对保护知识产权权利人的合法权益, 有效制止电子商务平台中的知识产权侵权行为发挥了积极的作用; 但同时也出现了知识产权权利人滥用权利, 控制产品流通渠道, 打击竞争对手等情况。对于被投诉的平台内经营者来说, 销售链接被删除将直接导致其通过不断销售行为累积的搜索权重降低。如果不及时恢复链接, 将使其前期积累消失殆尽, 潜在客户流失, 市场占有率降低。因爆款产品的链接被删除而遭受的销量及搜索权重的损失往往成为商家难以承受之重。在此情况下, 应允许被诉侵权人提起要求电商平台经营者采取恢复链接的反向行为保全申请, 这对于合理平衡知识产权权利人、电商平台经营者和平台内经营者的合法利益, 促进电子商务市场健康发展具有重要意义。

二、采取反向行为保全措施的考量因素

《审查知识产权纠纷行为保全案件的规定》第7 条对采取行为保全措施的考量因素作了明确规定。具体到涉电商平台知识产权侵权纠纷中应否采取反向行为保全措施, 应主要考虑以下因素:

(一) 申请人的请求是否具有事实基础和法律依据

在司法实践中, 判断申请人的请求是否具有事实基础和法律依据主要是为了判断申请人是否具有胜诉的可能性。考虑胜诉可能性的目的在于避免作出错误的行为保全, 避免当事人滥用申请权。考虑到行为保全裁定属于程序性裁定, 而且《民事诉讼法》第100 条和第101 条规定本身也含有可能的因素, 因此, 对于胜诉可能性的程度把握达到优势可能性即可。

依据《民法典》《电子商务法》的规定, 电商平台经营者知道或者应当知道平台内经营者利用其网络服务平台实施侵权行为而未采取必要措施的, 应与平台内经营者承担连带责任。但在专利侵权纠纷中, 由于专利侵权判定具有一定的专业性, 电商平台难以对被诉侵权产品是否构成侵权尤其是相关技术特征是否构成等同特征, 被诉侵权产品是否使用的是现有技术作出准确判断。因此在收到权利人的侵权投诉后, 平台经营者常常处于两难状态: 一方面担心删除链接会影响平台商户的正常经营, 另一方面又担心不删除链接会被认定“知道或应当知道侵权” 而并被判令承担连带责任。为了解决这个问题, 实践中, 平台经营者多要求权利人在投诉时提供详细的比对报告。平台内经营者提出申诉时也会被要求提供详细的比对意见。此外, 对于实用新型和外观设计专利, 由于在授权时通常不进行实质审查, 其权利稳定性较差, 为了平衡专利权人及同业竞争者、社会公众的利益, 维护正常、有序的网络运营环境, 专利权人要求电子商务平台经营者删除涉嫌侵犯实用新型专利权和外观设计专利权的产品销售链接时, 应当提交由专利行政部门作出的专利权评价报告。专利权人无正当理由不提交的, 平台经营者可以拒绝删除链接。但如果权利人提起诉讼, 且一审判决认定侵权成立, 即使一审判决没有生效, 平台经营者通常都会删除被诉侵权产品的销售链接。

本案即是此种情况。本案涉案专利为实用新型专利, 权利人博生塑料制品公司始终未提交评价报告。虽然其在进行投诉时提供了第三方机构认定侵权的意见, 但平台内经营者联悦工贸公司进行申诉时也提供了第三方机构作出的相反结论的意见。故而天猫公司在联悦工贸公司同意缴存100 万元保证金于其支付宝账户内, 并同意支付宝公司及天猫公司冻结其网店自2019 年11 月10 日22 时起全店所有销售收入的情况下, 并未删除被诉侵权产品的销售链接。但在一审判决认定侵权后, 便立即删除了被诉侵权产品链接。二审中, 涉案专利权被国家知识产权局因缺乏新颖性被宣告全部无效。虽然在行为保全听证时, 博生塑料制品公司表示即将就专利无效决定提起行政诉讼。但此时专利有效性处于不确定状态, 二审案件可能因为专利权无效被裁定驳回起诉。在此情况下, 应当认定反向行为保全申请具有事实与法律依据。

(二) 不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害

对不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害的认定通常是行为保全案件审理中的难点。“难以弥补的损害” 通常是指损失难以计算或难以通过金钱予以救济。在涉电商平台的知识产权纠纷中, “难以弥补的损害”可以考量以下因素: (1) 不采取行为保全措施是否会使申请人的商誉等人身性质的权利受到无法挽回的损害; (2) 不采取行为保全措施是否会导致申请人市场竞争优势或商业机会严重丧失, 导致即使因错误删除链接等情况可以请求金钱赔偿, 但损失非常大或者非常复杂以至于无法准确计算其数额。

电商平台中的“爆款产品” 或“顶流产品” 是平台内经营者长期经营的结果。“爆款产品” 或“顶流产品” 并非通过购买竞价排名获得, 而是需要大量的访问量、销量、好评度等的支持。其对于商家吸引客户, 提高账户评级等发挥着重要作用。一旦“爆款产品” 或“顶流产品” 的销售链接被删除, 即便只是一天的时间, 也会对该商品之前累积的访问量、搜索权重及平台内经营者的账户评级产生重要影响, 进而降低该平台内经营者的市场竞争优势。因此, 删除该类产品给平台内经营者造成的损失并非通过赔偿删除期间的销售利润即可以弥补, 故可以认定为会对平台内经营者造成“难以弥补的损失”。同理, 在要求电商平台恢复产品销售链接的反向行为保全中, 不恢复“爆款产品” 的销售链接可以认定为会对作为申请人的平台内经营者造成“难以弥补的损害”。

本案中, 被诉侵权产品主要通过联悦工贸公司在“天猫网” 上的涉案网店进行销售。根据原审查明的事实, 2019 年11 月13 日被诉侵权产品累计销量为283，693 件; 2019 年12 月4 日, 原审法院组织各方当事人进行证据交换时的累计销量为352，996 件; 2020 年1 月13 日, 原审庭审时的累计销量为594，347 件。这一方面说明被诉侵权产品的销量大, 另一方面也说明其累计的访问量及搜索权重较大, 断开销售链接对其网络销售利益影响较大。联悦工贸公司提起行为保全申请时正值“ 双十一” 购物节即将来临, 该购物节是“天猫网” 平台的促销季, 也是被诉侵权产品恢复销售的窗口恢复期。如不恢复被诉侵权产品链接, 将使联悦工贸公司的访问量及账户评级进一步降低, 失去网络公平竞争的机会, 且将使此后的销量及评级恢复更加困难, 故应认定会对申请人造成“难以弥补的损害”。

(三) 恢复链接对专利权人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害

行为保全是一项起源于英国衡平法院的临时救济措施, 在英美法国家被称为“临时禁令” “中间禁令”。在决定是否采取行为保全措施时要考虑申请人和被申请人的利益平衡问题, 对于双方当事人损害的权衡是是否采取该措施的重要考虑因素。本案中, 被诉侵权产品与涉案专利产品虽为同类产品, 但市场上类似产品众多, 并不会导致博生塑料制品公司的专利产品因恢复链接而被完全替代。而且, 法院已经考虑到因恢复链接可能给博生塑料制品公司带来的损失, 并将冻结联悦工贸公司支付宝账户相应金额及恢复链接后继续销售的可得利益, 联悦工贸公司也明确表示同意。在此情况下, 相较于不恢复链接对联悦工贸公司正常经营的影响, 恢复链接对博生塑料制品公司可能造成的损害较小。

(四) 恢复链接是否会损害社会公共利益

公共利益是是否采取行为保全措施的重要考量因素。即使前几个因素满足, 如果行为保全措施会损害公共利益, 也不应采取。在专利侵权纠纷中, 社会公共利益一般考量的是公众健康、环保以及其他重大社会利益。本案所涉被诉侵权产品系用于家庭日常生活的拖把桶, 恢复链接时考量的重要因素是是否会对公众健康、环保造成影响, 特别是需要考虑是否会对消费者的人身财产造成不应有的损害, 而本案无证据表明被诉侵权产品存在上述可能损害公共利益的情形。

(五) 是否存在不宜恢复链接的其他情形

就本案来说, 这主要涉及被诉侵权产品涉诉的另一案件。博生塑料制品公司在本案中主张, 被诉侵权产品除了涉嫌侵犯本案涉案专利权外, 还在368 号案中涉嫌侵害博生塑料制品公司的180. 2 号专利权, 且180. 2 号专利权目前仍处于有效状态。即使本案因专利无效被驳回起诉, 因368 案仍在审理中, 产品销售链接仍不应恢复。但是, 首先, 368 号案尚在一审审理中, 被诉侵权产品是否侵权、现有技术抗辩是否成立尚不确定。其次, 368号案中博生塑料制品公司赔偿损失的诉讼请求已经通过冻结联悦工贸公司支付宝账户余额316 万元的财产保全措施予以保障。再次, 在确定本案行为保全担保金额时, 已考虑368 号案的情况酌情提高了联悦工贸公司的担保金额并将冻结联悦工贸公司恢复链接后继续销售的可得利益。因本行为保全措施系针对本案诉讼, 担保金额冻结至本案判决生效之日, 届时, 如果368号案仍在审理中, 博生塑料制品公司可以在该案中通过申请行为保全等措施维护自身合法权益, 由法院根据该案情况决定是否采取行为保全措施。因此, 不存在博生塑料制品公司就180. 2 号专利所享有的权利难以得到保障的情况。被诉侵权产品因涉嫌侵害180. 2 号专利权而涉诉的事实不影响本案行为保全措施的采取。

三、担保金额的确定

从比较法的角度来看, 行为保全申请人是否应提供担保及提供担保的目的各国不尽相同。德国、日本根据案件情况, 可以不要求申请人提供担保。但在美国, 则要求申请人必须提供担保, 用于赔偿因发出错误禁令而造成的损失。

我国《民事诉讼法》第100 条第2 款规定: “人民法院采取行为保全措施, 可以责令申请人提供担保, 申请人不提供担保的, 裁定驳回申请。” 因此, 在审判实践中, 法院可以根据案件实际情况决定是否要求申请人提供担保。但从目前实践来看, 当事人提出行为保全申请, 法院通常会要求其提供担保。担保金额的确定在行为保全中发挥着重要作用。数额过低, 起不到实际的担保作用; 数额太高, 则会不当加重申请人的负担。担保金额既要合理又要有效, 既要考虑行为保全措施实施后对被申请人可能造成的损害, 也要防止过高的担保金额对申请人的生产经营造成不合理影响。具体到涉电商平台知识产权侵权纠纷中恢复链接担保金额的确定, 一方面应考虑恢复链接后可能给权利人造成的损失, 确保权利人就该损失另行主张赔偿的权利得到充分保障; 另一方面也应合理确定申请人恢复链接后的可得利益, 避免因冻结过多的销售收入不合理影响其资金回笼和后续经营。本案中, 博生塑料制品公司在本案及368 号案中均要求被诉侵权人赔偿经济损失316 万元, 原审法院均已采取财产保全措施。但考虑到被诉侵权产品在删除链接前销售数额较大, 恢复链接将可能导致博生塑料制品公司的损失扩大等因素, 为最大限度保护专利权人的利益, 将综合博生塑料制品公司在两案中的赔偿主张、恢复链接后联悦工贸公司的可得利益等因素酌定担保金额。鉴于联悦工贸公司的可得利益将随产品销售而不断增加, 除固定担保金外, 本案增加了动态担保金。由于联悦工贸公司的销售收入中还含有成本、管理费用等, 为防止过高的担保金额对联悦工贸公司的生产经营造成不合理影响, 在考虑本案及368 号案所涉专利贡献率的情况下, 酌情将动态担保金确定为联悦工贸公司销售额的50%。

此外, 由于支付宝公司并非本案当事人, 支付宝公司与天猫公司亦是两个独立的法人。被诉侵权产品的销售量数据由天猫公司掌握, 而销售钱款则在支付宝公司。故法院没有要求支付宝公司或天猫公司扣除动态担保金, 而是要求申请人根据产品的销售量将相应数额的钱款留存在支付宝账户, 不得提取, 以使裁判的执行更为便利。同时, 动态担保金的担保方式可以避免“一刀切” 式冻结平台内经营者所有产品的销售钱款, 也为电商平台解决知识产权纠纷保证金问题提供了一种思路。

-审稿人:丁文严-

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