律所总所发文辞退(除名)分所主任，这行文暴露了律师业的尴尬

Original 烟语法烟语法明 2022-04-29

今天，一张北京德和衡律师事务所落款时间为8月23日的《关于对北京德和衡(海口)律师事务所邢益就免职并辞退(除名)决定》（以下简称《决定》），被多个法律自媒体转发，内容是，该律师事务所决定免去该所派驻海口分所的邢益就律师海口所主任职务，撤销其总所派驻律师身份，并给予以辞退(除名)处分。同时责令后者向总所授权代表人移交主任职权和公章及相应法律文件，并配合更换开户银行负责人、印鉴和移交财务账册类文件等，同时责令后者停止以前者名义对外进行一切活动，否则将承担法律责任。详情可见下图。

《决定》也讲了“查实”的邢益就律师的违规行为，因为只是律所的单方面“查实”，在此不做评价，仅就这份《决定》的格式及反映的问题，抛砖引玉，请大家评价一下。

有网友看到这份《决定》第一反应就是，怎么看着格式这么别扭？按道理说，律师事务所是评价别人法律行为，以精通法律术语作为职业之本的，怎么会出现，“辞退”、“除名”，这些劳动争议中不同概念和法律后果的法律名词，混用到一个标题里？此外，《决定》中还用到了“责令”这样的行政管理色彩的一词，律所与律师之间究竟是平等的民事关系，还是劳动合同为基础的劳动关系，还是隶属关系的行政管理关系呢？

所谓的除名、辞退，来自已经废止的《企业职工奖惩条例》。辞退是指企业依法对违反劳动纪律，但又不够开除或除名的职工，实施的强行解除与职工之间劳动关系的处理形式，不是行政处分。除名是指用人单位专门对无正当理由经常旷工，经批评教育无效，且旷工时间超过法定期限的职工，依法采取的一种强行解除劳动关系的行政处理措施。

根据《企业职工奖惩条例》，除名、辞退的适用对象和条件是不同的。除名仅适用于无正当理由经常旷工，经教育不改，连续旷工时间超过15天，或者一年以内（按自然年度计算）累计旷工时间超过30天的职工；辞退则适用于犯有《国营企业辞退违纪职工暂行规定》第2条所列七项错误行为之一，且经教育或行政处分无效的职工。一般是指那些大错不犯、小错不断的职工，所犯错误既够不上开除、也够不上除名。

新《劳动法》、〈劳动合同法〉对做错事的员工，并没有赋予企业给予职工不同处罚方式的权利，对员工进行处罚没有法律依据。如果员工给用人单位造成损失，用人单位可以以违纪为由与职工单方面解除劳动合同，并要求赔偿。问题是，律师事务所对律师的“违规行为”，用上了已经废止的部门规章上的行政处理措施，合适吗？

律师事务所跟律师之间究竟是什么关系，是不是劳动关系？这个问题法律法规并没有明确规定，司法实践中，有的法院认定是劳动关系，有的法院认定不是劳动关系。

有法院认定是劳动关系，如北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第8655号案中，法院认为，孙靖在汉卓律所的身份是有工资的律师，该所之前支付给孙靖的款项应为工资。孙靖在汉卓律所工作，接受汉卓律所的管理，其工作是汉卓律所的业务组成，汉卓律所规律性地向其支付数额固定的报酬，双方又均符合劳动关系的主体资格，孙靖主张的双方2010年1月建立劳动关系有事实依据，法院予以采信。

有法院认为不是劳动关系，如浙江省宁波市鄞州区人民法院(2019)浙0212民初1589号原告王斌为与被告浙江共业律师事务所劳动合同纠纷一案中，法院认为，原告取得执业律师资格后，于2015年11月11日与被告签订了《聘用合同》，从双方的合意、业务开展的独立性、人员管理方式、报酬组成来四个方面进行了分析认定，认为双方不形成劳动关系，从而驳回了原告根据劳动合同法主张的各项诉讼请求。

也有法院是区别不同情况不同对待的，如上海高院2009年颁布的《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第一条规定：律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。

以上这些案例或规范，都无法回避一个事实，律师按照社会保险法必须参加社保，在任何的社保系统查询都会显示，律师所在的用人单位都是律师事务所。都说法律人是最讲究规则和依法有据的，可现实是，法律人自己做基础性的事务——律师跟律师事务所之间的关系，却至今是一笔法律糊涂账，即使是上图所示的大律师事务所，面对律师管理，一面在使用已经废止的职工奖惩条例中的行政措施，一边刻意的回避着出现劳动合同中解除劳动关系的字样。

关于律师事务所的法律性质，也是法律模糊地带。最高人民法院在（2021）最高法民申1295号民事裁定书中，对律师事务所的定性是，富国律所经重庆市司法局同意进行的公司制律师事务所试点，主要指该律所可以参照公司形式进行内部管理，并不代表富国律所系法律规定的营利法人，且根据富国律所的章程，其对内适用《中华人民共和国公司法》，对外适用《律师法》及《中华人民共和国合同法》。目前亦并无其他法律明确规定律师事务所可以参照《企业破产法》进行破产清算。因此，富国律所不具有《企业破产法》规定的主体资格。

根据以上裁判，有人总结出，公司制律师事务所是参照公司形式进行内部管理，但对外却不是公司；合伙制律师事务所内部实行合伙制度管理，但对外却不是合伙企业。律师事务所，未经企业登记机关登记而由司法行政机关颁发执业许可证，故不是企业。律师事务所的性质，属于不具有法人资格的专业服务机构，系非法人组织，但却可以作为用人单位雇佣行政人员、辅助人员，为律师缴纳各种社会保险，发生律师工伤，在法律文书上赫然写着：用人单位××律师事务所。

律师事务所究竟是什么性质的单位？什么样的税务征收办法，才符合律师行业实际？实习律师与律师协会的关系？律所年度考核和会费性质及管理？律师事务所与律师之间用工究竟是什么性质的关系？......

整天以出具法律意见维护别人合法权益为职业存在价值的律师行业，轮到自身行业，却存在着这些法律上至今无法解决的问题，引发的纠纷不断。正是基于此，我们也就看到了上面这份法律概念不清，权利责任不明确，眉毛胡子一把抓的北京德和衡律师事务所《关于对北京德和衡(海口)律师事务所邢益就免职并辞退(除名)决定》。

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