万春：检察指导案例效力研究
万春：最高人民检察院检察委员会委员，法律政策研究室主任
建立中国特色的人民检察院案例指导制度，是我国司法改革的一项成果。自2010年开展案例指导工作以来，截至2017年底，最高人民检察院已发布了9批38件指导性案例。检察指导案例在统一法律适用标准，指导检察工作开展，开展法治宣传教育等方面逐渐发挥出重要作用。检察指导案例的效力，是理论上和实践中备受争议和关注的问题，也是涉及检察指导案例制度作用发挥的重要问题。
一、关于检察指导案例效力的应然理解
无论在英美法系还是在大陆法系，无论判例是否具有法律渊源地位，既有判例都对司法实践具有一定的影响力，只不过，英美法系先例具有法定拘束力，大陆法系判例具有事实上的拘束力。同时，在域外，司法者对同类案件作出与既有判例不同的判决时，都要承担一定的责任，一般都需要履行特定的向上级法院报告或经上级法院同意的程序。
2015年《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》：“人民检察院参照指导性案例办理案件，可以引述相关指导性案例作为释法说理根据，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据”。作出这一规定的目的在于进一步明确检察指导案例效力的意见建议。其目的旨在明确各级人民检察院在司法办案中处理同类问题时，一般情况下要参照检察指导案例，以进一步实化检察指导案例的效力，强化检察指导案例作用的发挥。
当前，将检察指导案例的效力理解为一般情况下要参照，具有事实上的约束力较为合理。即检察指导案例对司法实践具有事实上的指导，但这种事实上的指导并非规范意义上的指导，不同于法律、司法解释的强制适用效力。对此，可以从两个层面来具体阐述：一方面，检察指导案例的效力是一般情况下要参照，这就意味着这种“参照”不是可有可无，不是检察官想参照就参照，不想参照就不参照，而是没有特殊情况就应当参照，是一种事实上的约束力；另一方面，检察指导案例的效力又不同于法律或司法解释，没有强制适用效力，检察指导案例发挥作用，主要在于因其对法律精神的准确阐释和精准应用，对司法人员有较强的说服力，能够通过要旨提炼和指导意义的说明，获得司法人员的认同，从而事实上对司法实践产生影响，发挥指导司法的功能作用。
为什么对检察指导案例的效力需要定位为“参照”，并且将这种“参照”界定为事实上的约束力而非法律上的强制效力?一是检察指导案例是“案例”指导，不是“判例”约束。二是检察指导案例的法律适用效力仅仅是“指导”。“指导”的含义是参考、参照、指引、规范等，没有强制适用的当然含义。三是检察指导案例应当对检察机关司法办案活动具有实实在在的约束力。
检察指导案例是检察机关在履行法律监督职责过程中办理的具有典型性的案例，由最高人民检察院依据严格的程序遴选，听取专家学者和各方面意见，经最高人民检察院案例指导工作委员会讨论和检察委员会审议通过后，面向全国检察机关和全社会公开发布。因此，从其规范司法办案活动、统一法律适用标准的宗旨目的以及严格的遴选发布程序、权威的发布主体等角度看，检察指导案例对各级检察院办理类似案件必然具有很强的指导意义，应当成为检察官办理类似案件的重要根据。
二、检察指导案例效力状况的现实分析
总体来看，当前，检察指导案例适用情况并不理想，明确的适用比例较低。影响指导性案例效力实现的现实因素：一是对检察指导案例效力的认识上存在偏差。二是检察指导案例质量及体系建设还存在一些问题。三是刑事方面指导性案例客观上具有特殊性。四是对检察指导案例应用方法的训练及宣传不够。我国本质上还属于成文法国家，司法者思维方式和适用法律的方式，主要是依据对成文法律逻辑演绎“三段论”推理解决实践中的问题。对如何运用指导性案例，如何从案例中寻找解决实践问题的方法，特别是从案例到案例类比推理的法律适用方法司法训练不够。同时，检察案例指导工作的重点目前总体上还在“制发”阶段，对检察指导案例制发之后的应用情况跟踪关注不够，对检察指导案例应用效果还没有开展全面客观的实证评估。此外，对检察指导案例的价值作用以及如何应用等问题研究不够深人，宣传普及不够。一些涉及检察指导案例重要问题的共识还没有充分形成，这也成为制约检察指导案例效力发挥的重要原因。
三、检察指导案例效力实现的路径分析
（一）检察指导案例效力实现的内生动力:完善提升案例质量
1.拓宽检察指导案例来源渠道。最高人民检察院有必要认真研究解决措施，强化对检察指导案例制发的办案属性研究：健全检察指导案例备选案例报送激励机制，保证渠道畅通：利用信息化等手段，依托检察机关信息化建设成果，利用检察统一业务应用系统娜等拓宽备选案例报送途径：有针对性地将检察案例指导工作与检察官司法业绩联系起来考核，激发、提升检察官参与检察案例指导工作的积极性。
2.加大检察指导案例发布力度。检察指导案例必须保持一定的规模和数量，才能回应实践中出现的各类疑难复杂问题，保证效力得到实现。最高人民检察院要继续加大检察指导案例发布力度。同时，还要广泛征集典型案例，建立典型案例资源库，分门别类整理典型性、疑难性及新型犯罪案例，加强对案例中相关法律问题的研究。指导各级检察院更加重视开展典型案例研究，适时编研典型案例辑刊，构建指导性案例与典型案例“一体两翼”的格局，夯实检察指导案例选编基础。
3.强化检察指导案例对实践中疑难问题的回应。当前，有必要进一步深入研究检察指导案例相对于法院指导案例的特殊性和工作规律。我们认为，最高人民检察院制发指导性案例，不仅要加强对法律适用方面的指导，更要立足人民检察院作为国家法律监督机关的职能定位，从具有特色的检察工作方式方面加强对下级人民检察院的业务领导。在案例选择方面，不宜过分侧重于一般性普法和检察工作宣传，而应面向检察机关办案一线，加强对法律适用中新型疑难复杂问题的研究，加大围绕前瞻性、苗头性、倾向性案件以及刑事、民事、行政诉讼监督中新情况、新问题制发检察指导案例的力度。同时，也要结合检察机关的工作性质和工作特点，加强对具有检察工作特色的新兴工作内容和工作领域的关注，围绕检察工作重点和新的发展点制发指导性案例，指导、引领各级检察院找准检察工作规律特点，促进检察工作科学开展。
4.准确把握检察指导案例的人选条件。检察指导案例应当从法律、司法解释有规定，但相关规定较为原则或模糊，通过案件办理，能够澄清法律、司法解释规定模糊之处，统一分歧认识，解决法律适用争议问题的案件中进行遴选。
(二)检察指导案例效力实现的外在配套:立法保障与制度完善
1.深化对检察指导案例效力问题的认识。当前，要从全面推进依法治国重大战略决策贯彻实施，深入推进中央司法改革精神落地生根的高度，进一步深化对检察指导案例重要性的认识。在此前提下，对检察指导案例效力问题，也亟需统一认识。2015年《规定》修订后，最高人民检察院对检察指导案例的效力有了新的要求和规定，检察指导案例应当对全国检察机关办理类似案件具有实实在在的约束力。检察指导案例是法律精神的重要体现，同类案件，在存在指导性案例的情况下，就应当按照指导性案例确立的要旨和指导意义去办理，这是保障法律精神得到统一贯彻实施和保证检察机关公正规范司法的基本要求。
2.在立法上对检察指导案例予以明确体认。第十二届全国人大常委会第二十九次会议一读审议了《人民检察院组织法(修订草案)》。笔者建议，在《草案》中第十六条有关最高人民检察院职权中，有必要将发布指导性案例作为最高人民检察院职权予以列明。其原因在于：党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确将“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”作为推进严格司法的重要内容予以阐明，中央重大决策部署应当体现在立法中。同时，《人民法院组织法》(修订草案)对有关最高人民法院职权的列举中，将制发指导性案例作为一项职权予以列明。“两高”案例指导工作同时起步，同步发展，没有理由作出区别对待。此外，从立法内容来看，《草案》第三十三条对指导性案例制发程序必须经最高人民检察院检察委员会审议通过予以了规定，在前述条文有关最高人民检察院职权的规定中，有必要作呼应性的规定。
3.探索实行在检察法律文书中引用指导性案例进行释法说理制度。要采取有效措施，加强对办案人员的教育培训，探索有效做法，加强和促进指导性案例在实践中的应用。可以探索实行在检察法律文书中引用检察指导案例进行释法说理制度。检察指导案例虽然不是正式的法律渊源，不能成为作出决定的直接依据，但可以运用于检察法律文书中支撑检察机关的释法说理。具体来说，检察机关内部的法律文书，如关于审查起诉的审查报告，可以引用检察指导案例对处理理由充分说明：对外公开的检察法律文书，也要重视检察指导案例在释法说理中的运用。例如批准逮捕决定书、不起诉书、抗诉书等都是检察机关处理决定的重要载体，可以在释法说理中运用检察指导案例对处理结论加以论证说明。强化检察指导案例在检察法律文书说理中的运用，有利于增强法律文书的说服力，也能更好地普及宣传法治精神。从诉讼参与各方来看，既有利于增强当事人对检察机关司法办案依据的直观理解，也有利于扩大检察机关案例指导工作的社会影响力，赋予检察指导案例运用于实践的鲜活生命力。最高人民检察院应当加强对运用检察指导案例释法说理情况的关注和鼓励，积极倡导办案检察官在检察法律文书中运用检察指导案例论证说理。
4.建立同类案件不适用检察指导案例报告制度。对于如何保证检察指导案例在实践中得到较好地运用，还可以参照大陆法系国家的相关做法，正式建立“同类情况不适用检察指导案例报告”制度。检察官在司法办案中，如果遇到与检察指导案例阐明的事实类似的情况，应当接受检察指导案例的指导，按照检察指导案例要旨概括的规则和指导意义阐明的法律精神去办理案件和开展工作。如果检察官不适用检察指导案例或作出与检察指导案例要旨和指导意义相冲突的决定，应当向检察长或者检察委员会作出说明，同时，向上级人民检察院作出报告。通过加强上级检察院的有效监督，既可以保证检察指导案例得到较好地应用，也有利于强化上级检察院对下级检察院进行业务领导。
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