雷 磊：指导性案例法源地位再反思

雷  磊：中国政法大学法理学研究所副教授，法学博士

当前中国学界对案例指导制度之法源地位的明确界定与统一理解。根本原因在于缺乏关于“法律渊源”或者说“法源”概念的清晰理论框架。本文的主旨就是提出这样一个理论框架并以此来检验和定位指导性案例。其基本思路在于：(1)提出并阐释关于法源理论的基本框架——法源双层构造论；(2)以此为基础，指明中国指导性案例的独特之处并在法源的双层构造上进行比较清晰的定位；(3)最后将指导性案例放在中国的整个法源谱系中进行直观化的总结。

法源理论要解决两个问题，一是某事物具不具备法源的地位，二是此事物法源地位的高低或者说在法源谱系中的位置。相应地，一个完整的法源理论框架就包括两个层面，即法源性质论与法源分量论。

法源性质论的核心是对法源概念的理解。我们大体可以将法源等同于“裁判依据”，它要解决的是法官去哪里寻找法律决定之大前提的问题。要理解裁判依据，就要厘清两个相互联系的概念，即“制度性权威”与“规范拘束力”。依据不严格的分类，我们可以将司法裁判中的权威理由分为三类，即制度性权威、事实性权威与说服性权威。最典型的一种权威来自于裁判活动的制度性框架，或者说“造法与适法”/“法制定与法适用”相区分的二元框架，可以将上述权威称为“制度性权威”。第二类权威来自于某个机关在司法系统中事实上所处的地位，例如审级制度带来的阶层化，所以被称为“事实性权威”。第三类权威比较独特，它来自于法院自己的选择。法院有时会诉诸于既不必须遵从也非不得不运用的判决来支持它们的论证，比如援引来自于其他管辖区与下级法院的判决，它们被称为“说服性权威”。从规范性视角来看，作为法源的裁判依据是一种制度性权威。它说明的是司法裁判中法律规范的来源/供给方与结果/适用方之见的规范性联结，证成的是司法论证活动“依法裁判”的基本属性与稳定化规范性期待的功能。制度性权威对于司法裁判会产生规范拘束力或者说效力。规范拘束力是一种应然拘束力，也就是说，法官在司法裁判中“应当”去适用法律渊源。而这里的应当又与“法律义务”的概念相联系。规范拘束力要与另外一种拘束力，即“价值拘束力”区分开来。综合以上两个方面，我们可以得出结论认为，在司法裁判的语境中，法律渊源具有制度性权威的性质，而这种性质会使得法律渊源具有规范拘束力。换言之，法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据。

同为裁判依据，由于具体制度来源的不同，它们所具有的权威大小亦不相同。而权威大小的不同则会造成各类法源的规范性拘束力的大小有别，亦即法源地位的高低。这就涉及到法源分量论。法渊分量大小体现在两个方面，一个方面(也是主要方面)是司法裁判中各类法源形成的等级序列。另一个方面是司法裁判中运用实质理由偏离法源的难度。“法源分量论”既涉及因排序而呈现出的法源分量差异，也涉及法源因其他因素被废止、推翻和修正的可能。

由于“先天不足”，司法案例无法作为一类独立的法源而在中国语境中存在，指导性案例要想成为法源，就必须借由制定法获得效力。但显然目前并不存在立法的明文规定来赋予它法源的性质。指导性案例能否具备、具备什么样的制度性权威与规范拘束力，取决于它履行着什么样的制度性功能，这种制度性功能是否具有规范基础，以及它背后的制度性实践。

其一，作为制度性功能的法律解释。从已颁布的指导性案例的文本结构看，置于篇首的“裁判要点”是结合案情与法条，从裁判理由部分提炼出来的规范，是指导性案例中真正有拘束力的那个部分。裁判要点在进行什么样的工作？这需要将它与相关法条相比对来澄清。截止到目前为止，最高人民法院已经颁布了44个案例。我们根据司法活动的性质将它分为三个类型：一类是直接适用型案件，第二类是解释型案件，第三类是漏洞填补型案件。同时，我们也对案件依据其性质进行了归纳，即分为民商事案件、刑事案件与行政案件三类。通过统计与归类可以发现，80%以上的指导性案例(37个)或者说它们的裁判要点都是对相关法条的解释，另有5个指导性案例涉及对相关条文漏洞的填补，2个是对相关法条的直接适用。此外，所有刑事案件都是解释型案件，所有行政案件都是解释型或直接适用型案件，所有的漏洞填补型案件都是民商事案件。要注意的是，(狭义)解释与漏洞填补之间的区分并非绝对，而毋宁只是程度性的。法律解释是法院的一项制度性功能，并不依赖于立法的明文规定。指导性案例作为特殊类型的判例，当然也要发挥法律解释这种制度性功能，它的主要意图在于为嗣后案件的解决提供模板，而不在于解决本身的纠纷。

其二，作为规范基础的复合型确证。指导性案例“由最高人民法院确定并统一发布”，具体来说是由“最高人民法院审判委员会讨论决定”。因此，指导性案例如果想要获得一定的制度性权威的地位，它的决定主体即最高人民法院及其审判委员会，就必须得到制定法的授权。显然，制定法并没有对它们进行直接和明确授权，但不难通过分析《规定》的内容与相关制定法条款来发现一种间接和隐含的授权。一方面，1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》和《法院组织法》第32条都明确授权最高法院解释制定法的权力，而颁布指导性案例是具体应用法律的解释的一种形式。另一方面，根据《规定》和《法院组织法》第10条，法院设立审判委员会，它的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。同时，《最高人民法院审判委员会工作规则》第2条规定，审判委员会的任务之一是“讨论、决定《最高人民法院公报》刊登的司法解释和案例”。综合上面提到的《规定》第2条，可以认为，最高人民法院及其审判委员会已经具备确定和发布指导性案例的规范基础，获得了制定法的间接授权，因此其制度性权威的地位获得了隐性的认可。通过与编纂案例、公报案例、公布案例对比发现，上述法律规范与司法规范相互支撑，合在一起构成了一种对于指导性案例之规范基础的“复合型确证”。

其三，作为制度性实践的试行立法。所谓的制度性实践，指的是长期以来反复践行、契合体制与现实，并获得了实质正当性的创设制度结构的实践。指导性案例颁行时日尚短，但我们可以司法解释为例来洞察这种实践的意义，因为两者具有实践功能上的同构性。长期以来，受“立法易粗不宜细”的指导思想和立法机关的专业性偏低的影响，我们的法律除了极少数例外，往往都是简约型的，充斥着大量的一般性条款。目前的法条构造技术与法律解释的实践表明，最高法院实际上的立法功能很可能已经成为了我国立法权力运作机制的一个有机组成部分，甚至必不可少的组成部分。全国人大与最高法院之间围绕立法所形成的结构性关系是非常鲜明的，它是一种往返反馈的合作机制：简约的法条构造技术以及立法解释的自我休止形成了一种授权的事实，最高法院由此担负起经验性的立法试验的任务，并在一定的时间和阶段后，将分散的司法经验素材进行系统化。这种归纳工作在新一轮的法律修订时获得再一次的系统化。但这次系统化又是谨慎的、有选择的，并不是所有的司法经验都能进入法律文本；在这个再系统化阶段终结以后，新一轮的实验又继续开始了。作为法律解释的另一种形式，指导性案例在最高法院那里所扮演的角色与司法解释大致无二。它是最高法院乃至整个法院系统的试行立法的一部分，是中国式法律创生结构的一个节点。

所以，指导性案例是中国法院的司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据。为了与原本的法源(主要指制定法)相区分，我们不妨可以将指导性案例称为“准法源”。

指导性案例的“弱”规范拘束力体现在：其一，司法裁判可以基于形式理由偏离指导性案例。当指导性案例与制定法、司法解释相冲突时即具备偏离它的形式理由，它就会丧失拘束力。这是其“弱”规范拘束力的体现之一，也是《关于案例指导工作的规定》中所谓“应当参照”之“参照”的内涵之一。其二，司法裁判也可以基于实质理由偏离指导性案例。“应当参照”的“参照”还赋予了法官实质判断的权力，即，他可以对指导性案例适用于当下案件是否正当的问题作出判断。如果他有充分理由来偏离指导性案例并能进行充分的证立，就应当允许偏离。运用实质理由偏离指导性案例的可能在很大程度上取决于特定指导性案例本身规范拘束力的大小。受到各种因素的影响，各个指导性案例的分量可能不尽相同。参考美国和德国理论和实务所提出主张，我们可以认为存在这样一些影响指导性案例之分量的因素：(1)政治、经济或社会背景的变迁。(2)指导性案例的存在时间。(3)指导性案例是否代表某种整体趋势。(4)是否存在对判决的学术批评。(5)相关领域的法律制度变迁。(6)案例所涉及的法律部门。因此，指导性案例只是一种条件式的权威性案例，而非绝对的权威性案例。

指导性案例是中国法院在司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，因此既不同于判例在普通法系中的法源地位，也不同于判例在民法法系中被作为非法源来对待的境遇，而是走的中间道路。“应当参照”这个看上去自相矛盾的术语实际上已经一句道破天机：一方面，指导性案例已经获得基于(附属的)制度性权威的规范拘束力，因而不同于至多仅具有价值拘束力的其他案例，此为“应当”的蕴义；另一方面，指导性案例所拥有的规范拘束力又相对较弱，它的分量要低于制定法及司法解释，也可能因实质理由而被偏离，此为“参照”的内涵。所以，“应当”指向的是指导性案例的法源性质，而“参照”指涉的则是它的法源分量，两者并不在同一层次上。因此本文将指导性案例定位于“准法源”的地位。

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