无罪| 李耀辉：玩忽职守无罪辩护策略、思路与意见

Original 李耀辉律师法耀星空

2024-09-05

无罪案例| 玩忽职守无罪辩护策略、思路与意见

法耀星空原创 经研究发现，支撑公诉机关指控玩忽职守罪的重要证据，也是公诉机关认定的达不到验收标准的唯一依据——《复测鉴定报告》存在重大问题，可以说这个鉴定报告是决定案件成败的关键。如果能够推翻该鉴定报案就能够将玩忽职守罪打掉，是釜底抽薪之法。

作者｜李耀辉TEL：177 1711 7747

Nov

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案情简介

起诉书指控，张某某作为F县国土局的单位领导，在明知其所经手验收的六个项目存在土地平整工程未全部实施，以及没有按照设计规划要求实地自验的情况下，仍在《补充耕地项目验收申请表》的“县级国土资源管理部门自验情况”的“主管领导”栏中签名同意自验合格，致使上述项目通过验收，给国家造成经济损失共计人民币3145937.54元。

辩护思路

基于审前进行了大量的辩护工作，我对本案事实与法律了然于胸，案件移送法院审理后，又进行了第三次补充阅卷，趁阅卷之际，与主审法官进行了深入沟通，因案件涉及到国土整治的专业问题，法官非常谦虚地向我请教起国土整治的相关问题来，充分沟通完后，我把审查起诉阶段的法律意见、查找的法律法规、搜集的相关材料都全部拷贝给法官，供其参考。

经我对案件研究发现，支撑公诉机关指控玩忽职守罪的重要证据，也是公诉机关认定的达不到验收标准的唯一依据——《复测鉴定报告》存在重大问题，可以说这个鉴定报告是决定案件成败的关键。如果能够推翻该鉴定报案就能够将玩忽职守罪打掉，是釜底抽薪之法。循着这般辩护思路，我决定申请所有参与复测的鉴定人出庭作证，经与主审法官沟通，最终确定两位鉴定人出庭。

毕竟复测鉴定报告涉及到国土整治的专业问题，还涉及农业、林业、电力、水务、道路、测绘等问题，鉴定人要出庭应战，对于一个毫无国土整治知识储备的刑辩律师挑战鉴定结论无疑是痴人说梦，但不可不专业而懈怠，为了准备庭审对鉴定人发问和质证，笔者查阅相关书籍、网络资料，当事人是专业人士，会见时向其请教，当事人的朋友曾在国土系统工作多年，为我出谋划策，还开车带我到地里讲解相关知识，使我身临其境地对国土整治工作有了直观的了解和感受。

庭审时，经过控辩双方对鉴定人交叉询问，质证，真相大白，鉴定人制作的《复测鉴定报告》漏洞百出，通过当时的庭审气氛可以感知，在案高高一摞的复测鉴定将被推翻，这意味着玩忽职守罪不能成立。经过庭审检验，我作出申请鉴定人出庭是十分正确的。

玩忽职守罪是过失犯罪，危害结果是本罪能否成立的必要条件，成立本罪必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果。《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中将滥用职权罪、玩忽职守罪中的“损失”分为物质性损失和非物质性损失。从司法实践来看，非物质性损失，是指滥用职权、玩忽职守的行为严重损害了国家声誉，或者造成了恶劣的社会影响。这意味着只要具备了“严重损害国家声誉”、“造成恶劣社会影响”两种情形中的一种，就可以构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。

庭后跟法官沟通时，法官透露出目前证据肯定是定不了罪的。没多久公诉机关又补充了新证据，指控物质损失不能就变更了指控思路，想通过新证据证实非法物质损失的存在，即被告人的行为造成了恶劣社会影响。

可喜的是，从公诉机关出示的证据以及庭审查明事实来看，控方的证据在证明“造成恶劣社会影响”这一构成要件时，相当缺乏，没有任何证据予以证实被告人的渎职行为造成了恶劣的社会影响。

判决书最终认定，本案《复测鉴定报告》因鉴定机构不具有司法鉴定资格，且复测缺乏客观性和准确性，对《复测鉴定报告》不予采纳，判决玩忽职守罪不成立。

辩护意见节录

一、起诉书指控称县级自验合格致使未全部实施的项目通过验收，给国家造成经济损失，这一表述不仅与事实不符，而且反映出起诉书对刑法中的因果关系的理解存在严重错误

根据起诉书的指控，张某某明知上述项目存在土地平整工程未全部实施等问题，仍在《补充耕地项目验收申请表》的“县级国土资源管理部门自验情况”的“主管领导”栏中签名同意自验合格，致使上述项目在土地平整工程未全部实施情况下通过验收，给国家造成经济损失共计人民币3145937.54元。

辩护人认为起诉书指控的上述事实错误，忽略了在因果链中介入的其他中断因果关系因素，比如说拨付工程尾款需要市局的复验和省厅的终验，需要市财政评审，这些工作流程完成全部合格后才可以拨付工程尾款，如果市局复验没有通过或者省厅终极验收未予通过，县整理中心是可以继续完善，这样因果关系就发生了中断，即便是F县土地整理中心出具了验收合格也不可能完成最终拨款，出具自验合格意见或者向市级呈请验收申请不足以导致国家拨款和国家损失，因此起诉书对本案的因果关系认定存在错误，起诉书指控的自验事实与损失之间不具有刑法上的直接因果关系。

二、起诉书指控张某某承担责任依据是在《补充耕地项目验收申请表》签名同意自验合格属于事实认定错误

第一，补充耕地项目申请表是呈报验收性质文件，是同意向上级申请验收的文件，而不能推定张某某同意自验合格；第二，该申请表的依据是《自验报告》《竣工验收报告》《监理总结报告》等材料，申请表中的县级和市级签字仅是形式审查，不进行实质性审查；第三，张某某不是主管领导，只是协助局长工作，没有职权；第四，申请验收职责是县国土局，且有县国土资源局的公章为证，在相应的表各种签字也应是国土局的主管领导签字；第五，根据张某宏当庭陈述，在申请表上签字是受局长米某某的安排；第六，张某某在没有职权的情况下补签了应当由张某宏签字申请验收的项目，也顺利呈请了市级验收，这说明验收申请表的签字不影响拨款和市局验收，是必要不充分条件。因此起诉书不能依据在《补充耕地项目验收申请表》签字推定张某某承担责任。

三、土地整理中心按照法定的流程、方式履行了自验职责，如果没有能力和条件履行，不属于失职行为，因此张某某的行为不符合玩忽职守罪的客观行为要件

根据刑法第397条规定，玩忽职守罪是国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。起诉书指控张某某不认真履行职责，不认真履行是指在履行职责过程中，违反职责的原则或者具体程序，有条件有能力履行但不认真履行。

虽然本案《F县国土资源局相关科室职责》说明土地整理中心、项目科、工程科的职责,但本案无明确个人具体的工作职责的相关证据，比如说张某某在土地开发整理项目中职责要求是什么，在自验环节具体负责什么，这些都没有证据予以证明。这就导致起诉书指控张某某玩忽职守罪职责不清的问题，缺失这一要件就难以认定张某某玩忽职守。即便被告人的行为造成了重大损失结果，但没有违反对其有约束力的国家机关规范性文件明确规定的职责行为，就不能追究其刑事责任，违纪的只予以党纪、政纪处理。

认定张某某构成玩忽职守，首先需要审查土地整理中心有无能力和条件履行职责，土地整理中心负有参与自验的职责，根据《河北省土地整理项目管理办法》相关规定，项目验收阶段分为初验、复验和终验，其中市级复验要求最高，县级初验要求最低，《管理办法》只是规定了县级国土资源部门应当及时组织县级验收，并未像要求市级验收一样需要组织专家组验收和村民代表验收，也没有具体的提出验收工作流程和要求。

结合本案，F县土地整理中心都亲自组织了验收，不存在没有履行职责，比照项目设计规划，到现场核实工程量，起诉书指控的张某某6个自验项目基本都已完成（在案中的《自验报告》以及F县国土局长签发文件也说的基本完成），Q市中冶五一五勘测公司出具的《复测鉴定报告》在一定程度上也能够说明这一点，虽然在案被告人笔录都说没有用专业工具进行实际测量，而只是用眼目测、用步子量、尺子量，虽然工作不扎实，行为存在瑕疵，但这与触犯玩忽职守罪有着本质区别，同时也是因为参与自验的张某某、工程科张某鹏、项目科张某涛都不具备这样的专业技术和能力，也不具有相应的资质，也没有专业测绘工具，土地整理中心与中冶五一五测绘公司的技术配备相差甚远，当庭张某鹏、张某涛也说道，没有能力实际测量，结合当庭鉴定人所述，对本案涉及项目测量必须具有专业技能和知识，以及使用专业的器具，然而本案参与验收的被告人没有条件，也没有能力履行，若按照工作的程序和方式履行了职责，这不是失职行为，根据刑法的谦抑性以及罪刑法定的原则，此种行为不应由刑法调整，因此张某某不构成玩忽职守罪。

另外，根据《土地开发整理项目验收规程》有关验收条件的规定，“由于特殊原因致使少量尾工不能完成，在不影响工程正常安全使用情况下，可以进行竣工验收，验收时应对尾工进行审核，责成有关单位限期完成”，当庭张某某说，其在验收中提出过反对意见，提出了责成事后完善的意见，而且在案也有其他证据相印证，因此本案中即使存在少量尾工存在客观原因无法完成，是可以先行验收的，本案中无法排除这种可能，根据存疑有利于被告人的原则，也不应认定被告人存在玩忽职守行为。

综上，本案土地整理中心在自验环节按照法定的流程、方式履行了自验职责，如果没有能力和条件履行，不属于失职行为，因此张某某的行为不符合玩忽职守罪的客观行为要件。

四、张某某不具有冬暖庄村项目验收职责，不应承担这个项目的验收责任

根据在案张某某的任职证明，2012年9月26日以后不再分管土地整理中心，而冬暖庄村项目验收时间在2012年10月19日，此时张某某不再分管土地整理中心，其不再具有相应的职权，也不存在相应的职责，更无所谓“玩忽”了，因此张某某对冬暖庄村项目的验收无验收职责，不构成相应的玩忽职守罪犯罪。

五、张某某自验行为与造成损失之间不具有刑法上的直接因果关系，张某某不构成玩忽职守罪

根据《刑法》397条规定，玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。构成本罪，应当追究刑事责任的，则是指玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果联系的行为，不仅要有“有A才有B”的推导关系，还要有“无A则无B”的排除性关系，否则，不构成玩忽职守罪。

根据《河北省土地整治项目管理办法》和本案具体情况，对土地整治项目的验收需要逐级验收，县级国土资源部门负责自验组织项目自查自验，设区市国土资源局负责初验组织土地整治机构进行工程复核，组织专家及项目区所在村村民代表对项目进行验收，省国土资源厅负责终验对项目验收结果进行实地核实。市级开发项目需要由省级国土部门进行验收，验收合格后才拨付30%工程尾款，县级开发项目需要市级国土部门进行竣工验收合格后拨付30%工程尾款，因此F县国土部门对项目的自验情况出具了合格意见，不必然使土地整理中心向施工单位拨付工程尾款而造成国家财产损失，因为根据相关规定，拨付工程尾款需要市局的复验和省厅的终验，这些流程走完全部合格后才可以拨付工程尾款，如果市局复验没有通过或者省厅终极验收未予通过，县整理中心是可以继续完善，即便是F县土地整理中心出具了验收合格也不可能完成最终拨款。

因此起诉书指控的张某某自验合格的6个不达标项目与拨付工程尾款没有刑法上的直接因果关系，张某某不构成玩忽职守罪。

六、本案中的《复测鉴定报告》不能作为项目不符合规划设计、达不到验收标准的依据

本案中，张某某经手自验的6个土地整治项目是否未按规划设计进行，达不到验收标准，唯一依据就是Q市中冶地五一五勘测有限公司对F县土地整理项目复测鉴定报告，这就涉及对该复测鉴定结论如何采信的问题。

1.《复测鉴定报告》仅有办案参考价值，不能作为定案的根据。办案单位委托Q市中冶五一五勘测有限公司，不是专业法定鉴定机构，其出具的复测鉴定报告不具备专业鉴定意见的形式，侦查机关委托的鉴定机构的鉴定报告也不是刑诉法所规定的法定证据种类，辩护人对其证据的关联性、真实性、合法性持有异议，其仅可对案件事实认定作参考。

2.《复测鉴定报告》不具有唯一排他性的结论。F县国土局土地整理中心与Q市中冶地五一五勘测有限公司一样，两个机构之间没有隶属关系，在所做勘测结论合法性和有效性没有被否定之前，能否被另一个公司的鉴定报告否定？因此复测鉴定报告不具有唯一排他性的结论；而且当庭鉴定人也很肯定地陈述道他们没有能力和资质做出认定项目不符合验收标准结论。

3.《复测鉴定报告》违反客观原则。复测鉴定报告必须依照具体的客观情况，采集客观数据，做出客观的分析，才能得到客观结论。但本案存在很多隐蔽工程，以及被封堵、被人为、自然破坏的客观情况未予考虑，仅凭表面的机械丈量推断工程量，只要验收工作量少于复测工作量就被认为不符合规划设计，达不到验收标准，这种操作办法难以保证客观结论。鉴定人当庭作证陈述说专案组参与复测，并对复测工作施加影响，甚至干扰复测人员测量工作。

4.《复测鉴定报告》违反了公正原则。在复测鉴定报告中不难发现，竣工验收工作量要比复测工作量要多的情况，复测鉴定报告没有分析验收工作量比复测工作量少的原因，土地平整及配套设施建设都是因地制宜，尊重当地老百姓意见做出来的，并且单个工程、分部工程可以在不突破预算可以自由调整，也无需申请变更；还有有些工程复测鉴定时已经认识到被遭到破坏无法实测或验证，但也计算到不符合规划设计、达不到验收标准中，这是不公平的，这种视而不见是否也是玩忽职守行为呢？

5.《复测鉴定报告》认为张某某经手的6个项目达不到验收标准结论，那么何为验收标准？这个验收标准不是复测鉴定机构给的，也不是侦查机关定的，复测鉴定机构没有给出明确的依据，又是如何得出达不到验收标准的？结合土地整治项目的特点，施工面极广、涉及面极大，项目组成复杂，主要涉及土方、打井、修路、配电、种树、疏挖排沟、灌溉排水等，各个行业分别有自己的工程设计标准和验收标准，而土地整理没有自己的专项工程标准，再加上复测鉴定人员的专业水平高低、对项目的认识、受托单位仪器设备因素考量，复测鉴定报告结论不可能无误差准确无误。鉴定人当庭也承认复测工作存在误差，甚至失误。

综上，本案中的复测鉴定报告不能作为项目不符合规划设计、达不到验收标准的证据。

七、起诉书指控张某某涉嫌玩忽职守罪给国家造成的损失是否存在，事实不清

根据刑法第397条玩忽职守罪的规定，该罪是典型的结果犯，必须已给国家造成重大损失为构成要件，而本案起诉书指控的工程尾款相加不是实际损失，在案也没有证据证明具体的损失，以及损失的数额尚不清楚。

（一）本案起诉书指控玩忽职守行为的损失，办案过程中存在不正常的现象

第一，既然检察院认为给国家造成损失，应当在办案过程中追缴，努力为国家挽回损失，但本案至今没有通知或者责令施工方退还或者赔偿；

第二，既然认定部分工程项目不符合验收标准、达不到规设设计要求，给国家造成了损失，就应当追究质量责任人的法律责任，但是没有人因此被追究任何责任，起诉也未提及，顾此失彼，等等。

这些不正常的现象，从某种意义上说，要么检察院存在疏忽，要么证明起诉书不能完全确信自己指控的事实成立而留有余地。

（二）起诉书仅以不合格项目工程尾款简单相加作为对国家造成的损失显然错误

对国家造成的损失有两种情形，一种是直接损失，另一种是间接损失。而本案起诉书并未加以区分，但这种损失必须玩忽职守行为所造成的实际损失，即施工工程量与工程款一一对应，简言之，干多少活，给多少钱，本案只是笼统地将工程尾款简单相加作为对国家造成的损失，并不能真实、完整反映出对国家造成的现实的实际损失，起诉书这种认定方法是错误的。

综上，本案起诉书指控张某某涉嫌玩忽职守罪给国家造成的损失无法确定。

补充意见：

……

三、张某某等人的行为不存在造成了恶劣的社会影响的损害后果，因此其行为不符合起诉书指控的渎职犯罪的危害后果要件

（一）Q市占补平衡指标被锁定是政府行政行为所为，既构不成渎职犯罪的“果”，又与起诉书指控张某某等人的渎职行为不具有刑法意义上的因果关系

1. 2014年12月4日至2015年11月23日Q市占补平衡指标被锁定是政府行政行为作出的，而不是渎职行为的必然结果。

根据《河北省国土资源厅行政审批事项补正告知书》以及Q市国土资源局《关于我市占补平衡指标被锁定和解锁情况说明》，2014年12月4日至2015年11月23日，Q市已验收未使用的库存占补平衡指标被暂停使用。河北省国土资源厅对F县2014年度第三批次建设用地补充耕地项目新增耕地暂停使用是政府行政行为，告知F县需要完善和补正工作，是河北省国土资源厅与F县人民政府之间的行政法律关系，Q市的涉及到补充耕地指标仅包括F县和卢龙县，除此之外可以安排其他补充耕地项目的新增耕地折抵建设占用的耕地，并没有影响Q市使用经济建设用地指标，而且在2015年11月23日，市检察院向省国土厅出具了项目核查情况说明后解除了锁定，由此得知，省国土厅做出的补正告知仅是一般行政行为，目的在于完善和纠正审计署发现的问题。因此，Q市占补平衡指标被锁定是政府行政行为作出的，而不是渎职行为的必然结果。

2. Q市占补平衡指标被锁定不是渎职犯罪结果，检察机关查处渎职犯罪只能以已经造成的结果为追责依据，不能自己制造犯罪结果

本案公诉机关所认定的Q市占补平衡指标被锁定构成犯罪结构是错误的，因为客观行为有无造成损失，造成何种损失，是一种实然确定的事实状态，而公诉机关所诉称的该犯罪结果不是检察机关立案前已经客观存在的，本案于2014年11月27日立案侦查，2014年12月4日河北省国土资源厅作出行政处理，下发补正告知书，暂停使用2014年第三批次建设用地涉及的补充耕地项目新增耕地。显然，Q市占补平衡指标被锁定不是本案渎职犯罪的结果，完全是一种行政行为作出的结果。

3．Q市占补平衡指标被锁定与起诉书指控张某某等人的渎职行为不具有刑法意义上的因果关系

既然Q市占补平衡指标被锁定不是本案的犯罪结果，也就无所谓渎职行为与该“犯罪结果”存在刑法上的因果关系。

综上，2014年12月4日至2015年11月23日Q市占补平衡指标被锁定是政府行政行为，既构不成渎职犯罪的“果”，又与起诉书指控张某某等人的渎职行为不具有刑法意义上的因果关系。

（二）Q市占补平衡指标锁定不能构成“造成恶劣社会影响”，且公诉机关没有证据证实

对于渎职犯罪的认定，在立法和实践中都有严格的标准，只有那些危害重大的行为才涉嫌犯罪。根据两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条规定，关于渎职犯罪的危害后果包括可以量化的数字标准和不可量化的非数字标准。本案公诉机关认定本案被告人的行为“造成恶劣社会影响”，但是没有指明这种“影响”的具体事实，以及“恶劣”的具体表现。

从公诉机关出示的证据以及庭审查明事实来看，控方的证据在证明“造成恶劣社会影响”这一构成要件时，相当缺乏，没有任何证据予以证实被告人的渎职行为造成了恶劣的社会影响。从本案整个诉讼过程可以看出，公诉机关的公诉意见基本上也是一种内心的认为或者臆断，并无相应的证据予以证实，因此，辩护人认为，公诉机关指控的事实不存在，证据不足，不能认定造成了恶劣的社会影响。

（三）审计部门认识有误，导致做出的处理决定错误

在占补平衡项目立项，根据“以图管地”原则，各地可以根据“二调图”标示的地类进行立项，是完全符合立项标准和要求的。而国家审计署对“以图管地”原则提出了质疑，Q市可供土地开发平整的土地所剩无几，如果按照“图地一致”原则，国土部门根本无法进行立项，F县国土局也完不成市级下达的占补平衡指标。这不仅属于审计部门越权插手国土部门工作，而且国家审计署主观臆断，不清楚地类的属性，盲目判断F县国土局的对与错，使得占补平衡项目工作无法立项。

土地系统进行占补平衡项目一直强调的是“以图管地”原则，这里所说的“图”就是土地利用现状图上的地类，而地类是通过土地利用现状调查形成的，当前使用的是国家第二次土地调查成果，所以，某地块的地类属性是相对固定的，既不是动态变更的，也不是一年一变的。地类具有社会属性，而不具有自然属性。地类的社会属性是指，地类是经法定程序认定而形成的。举例之一，不能因地上有房子就说该地块是建设用地，事实上那可能是有人占用耕地违法建房，它就是耕地；举例之二，不能看到地上长了庄稼就说它是耕地，事实上它可能是刚刚平整改良的未利用地，那他就是未利用地。简言之，非经法定程序认定，地类不变。

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