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现行《民法通则》和《合同法》中均就恶意串通行为的效力作出了规定，《民法总则（草案）》三审稿中也有类似规定。但由于规则的笼统与语义的模糊，我国学界、实务界对恶意串通规则的诸多适用问题颇有争议。北京大学国际法学院助理教授茅少伟老师在《论恶意串通》一文中，从恶意串通规则的适用范围、构成要件、法律后果以及与其他规则的衔接等方面厘清了该规则的诸多适用问题。

（一）恶意串通与通谋的虚伪表示

从现行法来看，《民法通则》第55条第2项可以反推出通谋的虚伪表示无效。另，实务中也有用“以合法形式掩盖非法目的”的规定来处理通谋虚伪表示。此外，为发挥二者不同的功能，《民法总则（草案）》三审稿分别对通谋的虚伪表示与恶意串通作出了规定。

因此，为防止法规出现无意义的重合，与通谋虚伪表示中意思表示不真实不同，恶意串通行为中的意思表示应当是真实的。

（二）恶意串通与违法背俗行为

从现行法的字面上来看，恶意串通规则涵盖了法律行为损害公共利益的情形，但这些情形同样适用于违法背俗行为无效的规定。为防止规则的重复，恶意串通规则所真正处理的应当是损害特定第三人利益的情形。《民法总则（草案）》三审稿中采“他人合法权益”统称之，应当亦有此意。

（一）主、客观要件概述

1.主观要件。如前文所述，“串通”的意思应当是真实的，故主观要件的重点就落在了“恶意”上。此处的“恶意”并非单纯指对特定事实的明知或应知，而是指侵害他人合法权益的故意。

2.客观要件。结合主观要件，此处客观要件应指“实际损害了第三人的利益”。这种利益应当是第三人确实享有的，受法律保护的民事权益。

（二）“第三人利益”的可能类型——债权性质的利益

1.非物权性质。以无权处分为例，通过“恶意串通”行为进行的无权处分行为并不满足恶意串通的客观要件。在无权处分的情形中，若受让人为善意，得以善意取得制度取得物权；若受让人为恶意，受让人无法取得物之所有权，第三人的物权并未收到受害，故而不满足恶意串通规则中“第三人利益受损”的客观要件。因此，物权利益并不能被恶意串通行为所损害。

2.非股权性质。此类问题涉及到股权变动模式的理解，实践中存在三种类型。

其一是股权的多重转让问题。如公司股东甲与乙签订股权转让合同后，又与第三人丙恶意串通签订新的股权转让合同。若采意思主义，与前述无权处分相似；若采形式主义，乙尚未取得股权，因而被损害的不是股权，仅是股权转让合同下的债权。

其二是股权优先购买权的问题。如公司股东与第三人丙恶意串通签订股权转让合同，未通知股东乙其转让条件。因此时乙尚未取得股权，不涉及对股权的侵害。若乙愿意以同等条件购买甲的股权，并签订一份与甲丙之间相似的股权转让合同，那么该问题的分析思路又回到了第一类案例中。

其三是公司与第三人交易损害股东权益的问题。此种情形中，法定代表人或代理人与第三人签订的合同因无权代表（或无权代理）而效力待定。另外，若监事、高管等不作为，股东可以提起股东代表诉讼。此类案件中，恶意串通规则并非必要。

由此可以发现，恶意串通中所损害的“利益”并不包括物权、股权等重要权利，那剩下的就主要是债权（也可能包括其他非以绝对权保护的一般财产利益，即纯粹经济利益）。

因恶意串通行为侵害第三人利益时，如商品房一房多卖中，第三人可以选择解除合同并请求损害赔偿。那恶意串通规则又有何意义呢？在主张合同无效后，第三人可以恢复作为买受人实现债权的可能。因此，恶意串通规则中，第三人被侵害的正是以实际履行方式实现债权的权利。反之，如果第三人原本就没有请求实际履行的权利或出卖人已无实际履行之可能，那恶意串通规则即无适用意义。

（一）法律行为无效的类型与主张

        法律行为的无效分为绝对无效与相对无效。绝对无效情形中，任何人都可以对该行为主张无效，法院也可以、甚至应当依职权认定行为无效。因此时多关涉公共利益，法院亦承担保护公共利益之职责。相对无效仅特定当事人得主张，因相对无效主要是为保护特定的私人利益，是否主张的选择权自然也在该特定人。

恶意串通规则旨在保护特定第三人的利益，因此该行为无效的后果应当被认定为相对无效，且只能由该受害的第三人主张无效。

（二）无效主张的限制：除斥期间

有学者认为，恶意串通规则与债权人撤销权的一个主要区别就在于后者有除斥期间的限制，而前者则没有。如此判断并不合理。

一方面，在涉及特定私人利益保护的情形中，当事人请求法院的保护总是受到时效的限制。如侵权以及违约损害赔偿请求权均受时效约束。另一方面，恶意串通在性质上可算是背俗规则的一项特别法，其他背俗行为，如欺诈、胁迫、乘人之危等行为虽采可撤销的处理方式，但这与相对无效仅是处理方式上的差别，如此造成权利行使限制上的巨大差别则明显是不合理的。

因此，恶意串通规则的适用也应当受时间限制。在现行法上，或可类推适用《合同法》第55条第1项固定，将期间定为1年，性质上亦是除斥期间。

最高人民法院认为，债权人撤销权与恶意串通规则的法律后果有相近之处，但在证明标准、期限等方面存在区别。具体来说，恶意串通规则的证明标准较高，债权人撤销权则较易证明。然而法院最后仍是依据合同约定的价款以及实际支付等客观情事来综合判定，因此在证明标准上二者实际差别并不大。

二者真正有意义的区别可能仅在于适用范围。对债权人撤销权，解释上多认为其适用范围仅限于一般金钱债权，不包括特定债权。由于恶意串通规则在主观要件上更为严格，因此在保护对象是一般金钱债权时，能够适用恶意串通规则的情形，实际上全部可以落入债权人撤销权的范围。况且，“撤销”远比“相对无效”更容易操作和理解。所以，恶意串通规则保护的对象应当彻底限定为特定第三人的特定债权。

将恶意串通规则的适用范围层层剥离，最后仅剩下损害特定第三人的特定债权的情形，具体如下图所示。

参考文献：茅少伟：《论恶意串通》，载《中外法学》2017年第1期。

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