刘凯湘教授谈决议行为等：建言《公司法司法解释（四）》（草案） | 讲坛
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本文为刘凯湘教授发言实录，由论坛组委会整理，中国民商法律网独家发布，转载请联系授权。
2016年5月7日,第427期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举办。本期论坛聚焦正在征求意见的《公司法司法解释（四）》（草案），邀请了来自中国人民大学、北京大学、清华大学、西北政法大学、国家检察官学院、四川省社会科学院等高校和科研机构的多位学者为司法解释建言献策。本实录稿由论坛组委会整理，本篇为刘凯湘教授主题发言与自由发言部分，经刘凯湘教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
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主讲人
刘凯湘 中国民商法律网授权学者，北京大学法学院教授，中国商法学研究会副会长，中国民法学研究会常务理事。兼任中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、专家咨询委员会委员，北京仲裁委员会仲裁员，新加坡国际仲裁院仲裁员。主要研究领域为民商法，包括物权法、合同法、公司法、合伙法、信托法等，兼及经济法、国际经济法。
刚才石少侠教授主要针对第1条发表了自己的观点，第1条确实很重要，第一是增加了公司股东会、董事会决议诉讼的类型，特别是增加了有效的确认之诉；第二更重要——扩大了确认决议有效或者无效的主体。少侠教授对这两种扩张基本上都持一种谨慎的态度，更趋向于不太赞成的态度，我的基本想法跟少侠教授相同，确实是要持一种审慎的态度。
但是有两个问题：首先，在进行劳动仲裁的时候，公司很好的抗辩理由就是其有效地作出了股东会决议，或者董事会决议，职工就很难胜诉。其次，这种滥用股东权利侵犯职工利益的情况，虽然有可能因此条规定得到救济，但我认为即使主体可以扩张到职工，也不能这么笼统地规定。
更好的做法是规定职工在“下列情形之一”的时候，根据公司22条来提起公司的决议的无效之诉；或者给出其他限定条件。否则这样没有任何限制条件的扩张，笼统地这样把职工等同于股东是有问题的。
限制特定的条件对于债权人同样适用。当面对属于公司决策的问题时，债权人怎么能进入到公司的决策系统呢，怎么能对公司的决议提出效力的确认之诉呢？这个也需要持非常审慎的态度。但也许在极端例外情况之下，具备一定的合理性。
昨天下午，我们刚刚跟杨立新教授、赵旭东教授、崔建远教授，讨论一个案子：一个有限责任公司，注册资本为300万元，有两个股东，准备增加注册资本。于是跟一个第三人签订了增资扩股协议，第三人出资1200万，增资之后公司注册资本1500万，投资人占80%，这是初步协议，当第三人第一次把800万打进来，以及第二次400万打进公司账户，出资义务履行完毕了，公司也开了收据，证明收到了增资扩股款。协议约定一个月之内要签订增资扩充股权转让协议，但这个期限届满后仍然没有签订本约（增资扩股协议）。而后到了5月份，这个项目中的土地涨价了，原股东做了股东会决议，全体股东一致同意，由原来的注册资本300万增资到4000万，其中张三占3800万、李四占200万，并且凭这个决议已经办理了工商凭证登记。
投资人知道了以后，如何救济呢？其出资义务已经全部履行了，投资人就要确认股东身份，同时，他想提起确认之诉，确认这个董事会决议是无效的，损害了他的利益。那么投资人此时就需要进行股东资格确认之诉，然后还需要进行给付之诉，即变更股东名称和工商登记手续的给付之诉。
但是，对确认股东会决议无效之诉，公司抗辩说投资人不是股东，而投资人其实是这个投资协议的债权人，跟股东会决议有重大的直接利害关系。债权人能不能确认股东协议无效，这就是很好的一个案例。
所以我想如果主体的扩张，原则上我同意，但一定要持审慎的态度，不能作为一般性条款进入法律。但是，同样值得探讨的是职工、债权人应不应该同款规定，债权人在什么程度上、职工在什么程度上参与进来？是在直接利害权益的时候还是涉及到股东会决议的时候？
对于确认决议有效之诉本身，是有争议的一个问题。比如说确认合同有效之诉作为积极的进攻，这作为诉讼方法还是有它的利益性。我们法律理念有合同的有效之诉，所以可以参照合同的有效之诉。到公司法上，对于履行股东会决议、董事会决议，某些股东或者某些董事说有异议，只是交涉，发函件，也不提出一个诉讼程序，那么公司或者其他的股东干脆自己确认决议有效，通过进攻性的一种措施把这个效力固定下来。因为股东会决议、董事会决议也属于多方法律行为，在这个角度上符合关于合同有效之诉的逻辑一致性，所以大致上我还是赞同的。
决议不存在之诉在实务当中，纠纷越来越多。比如某些股东形成决议，其他董事或者股东不认可，但这个决议又不是无效决议，因为它没有违反法律、行政法规强制性规定或者公司章程，只是会议方式不为章程所允许。这个根本就不存在召开董事会或者股东（大）会的情形，又不符合直接做出决定或者章程特别约定方式的决议情形。实务当中这种纠纷的实例越来越多，所以我赞成决议不存在之诉。
未形成决议有效之诉和撤销之诉可能会重叠，征求意见稿第五条第二项讲的决议通过比例不符合公司法或者公司章程的规定，涉及表决方式的问题，与后面还有一条涉及表决方式的规定，是不是有交叉的地方？
同时我想提出一条建议，决议不存在之诉和未形成有效决议之诉要规定除斥期间和有效期间。公司法第22条对于确认无效之诉没有规定除斥期间，也没有诉讼时效，即没有期限的限制。但是第二条规定撤销之诉有60天的除斥期间，或者说是对决议期限的限制规则。如果要完善决议不存在之诉和未存在决议有效之诉的构造，恐怕也需要除斥期间。
此外，我认为公司法第22条第1款的“违反法律行政法规的规定”需要原告举证，由法院进行自由裁量，而具体情形恐怕很难列举。像征求意见稿第一项那样列举损害公司或者其他股东利益的情形没有多大意义，我认为关键不在于应当不应当列举，如果能够详尽列举司法实务中诸多常见情形就再好不过了，但是上面所说的几种列举还是笼统、抽象的。所以我不是很赞成这样列举。
我就说到这里，谢谢大家！
第二条 （撤销之诉的原告）
依据公司法第二十二条第二款起诉请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议的原告，应当在起诉时具有公司股东身份。案件受理后不再具有公司股东身份的，应当驳回起诉。
回到股东决议诉讼的问题，即征求意见稿第二条。如果根据公司法第22条第2款起诉，那么应当在起诉的时候，具备股东身份。此时让当事人启动诉讼的时候需要股东身份，是没有问题的。但如果案件受理后不再具有公司股东身份的要驳回起诉，这可能太过绝对。要根据不具有股东身份这种原因是什么来判断。有的时候可能通过股权转让丧失股东身份，有可能是被除名了丧失股东身份，一律驳回起诉恐怕不宜。如果从诉讼资源的有效利用来看，比如说股东的股份转让了，新股东承接股东身份，也是可以受理起诉的。所以我认为还是应区分导致股东身份丧失的不同情形来决定，是驳回还是承继诉讼以后继续诉讼，甚至可以暂时中止诉讼也是可以的。
第十七条 （不正当目的）
有限责任公司有证据证明存在下列情形之一的，应当依据公司法第三十三条第二款认定股东有不正当目的：
（一）股东自营或者为他人经营与公司主营业务有实质性竞争关系的业务；
（二）股东为了向第三人通报得知的事实以获取利益；
（三）在过去的两年内，股东曾通过查阅、复制公司文件材料，向第三人通报得知的事实以获取利益；
（四）能够证明股东以妨碍公司业务开展、损害公司利益或者股东共同利益为目的的其他事实。
有关固有权的规定，我非常同意周友苏教授讲的观点。在入股到公司的时候，股东就达成股东协议，从而约定各种权利是否放弃，应当尊重股东之间的意思表示一致。但是关于查阅原始凭证，我想说明几个观点：
从逻辑上来看，征求意见稿第17条是要阐明公司法第33条第2款的不正当目的，并进行列举。列举的这些情形，包括需要通过解释进行列举，这都挺好的。但公司法第33条2款规定要是想查阅公司的帐户，都必须有正当目的。有不正当目的的公司可以拒绝请求。但是实质上没有涉及原始凭证，因为公司法33条2条没有涉及到原始凭证，只涉及到公司会计账簿，或者其他文件资料。对于原始凭证做一个特别的解释，我觉得是有必要的。请求查阅的，还是应当受理，然后有不正当目的的应该驳回。所以把这个原始凭证单列出来，最后与其他驳回请求并不予同意查询的又统一化。
我认为原始凭证和公司的其他的帐户资料，各部门的其他的文件资料，比如说董事会决议、股东会决议，还是有很大的不同。我觉得股东不能查阅原始凭证。除非在极个别的情况之下，只能通过诉讼申请法院以司法权力进行查阅从而得到信息。但是股东不能直接查询，这涉及公司的商业秘密。毕竟股东人格跟公司人格是分离的。
第二十七条 （损害优先购买权合同的效力）
有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，有下列损害其他股东优先购买权的情形之一，其他股东请求确认转让合同无效的，应予支持：
（一）未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同；
（二）其他股东放弃优先购买权后，股东采取减少转让价款等方式实质改变公司法和司法解释规定的同等条件向股东以外的人转让股权；
（三）股东与股东以外的人恶意串通，采取虚报高价等方式违反公司法和司法解释规定的同等条件，导致其他股东放弃优先购买权，但是双方的实际交易条件低于书面通知的条件。
转让合同被认定无效后，其他股东同时请求按照实际交易条件购买该股权的，应予支持。受让人交易时善意无过失，请求股东承担赔偿责任的，应予支持。
涉及到优先购买权的合同效力问题.对征求意见稿第27条我是同意目前规定的，即原则上都无效。损害股东优先购买权的合同，基本上都是无效的。尽管这和原来的司法解释，比如说租赁司法解释不同——要是涉及损害优先购买权的，只能请求损害赔偿。这个对外的处分行为或者买卖合同对出资人是有效的。还比如买卖合同司法解释第3条。虽然出卖人没有处分权，但买卖合同是有效的。但是公司法是不一样的，股权的优先购买权是不一样的，这完全基于公司的人格性，所以这个原理是不一样的。在损害股东优先购买权的情况之下，就可能是无效的。
对于多重或者双重诉讼，我认为一定程度扩张是可以的。但双重真的能够扩张到多重诉讼的话，某种意义上可能会损害公司股东权利。例如通过公司再去设立公司，再去设立公司这可能存在结构风险。无限度的把第一层级的公司（母公司的股东权利）无限的往下延伸。我觉得本来就有违公司设立不同层级公司的初衷。同时，这种情况会使得这个代表诉讼异常复杂。比如说双重诉讼情况之下，那么公司作为第三人进来的是吧？双重诉讼会有就两个第三人。三重诉讼就三个第三人。再无限的下去就会有很多，使得代表诉讼的诉讼结构太过复杂。所以我认为还是设置一个层级的限制，不能无限地扩张。
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